一方说：开发商不按意向书约定事项签约而乱涨价，违背诚信，实属欺诈

　　一方说：“意向书”不是合同，价格意向没有法律约束力，最多支付违约金解除协议

　　孰是孰非？实践中究竟应该如何认识和处理这类商品房“意向书”纠纷案？这在当前显得尤为重要……

　　近期来，大量订房户通过来访或电话形式咨询“购房意向书”的性质与效力，及其起诉手续等有关问题，这是源于开发商背弃意向书的约定单方涨价行为引起的系列类案。有的从约定每平米房价2300元到换签统一制式合同时涨价为3700元，有的从暂定每平米房价3500元到换签统一制式合同时涨价为5200元不等。这些不认可意向书价格的情况大约有三种类型：第一种情况是意向书中双方将房屋价格已经明确约定；第二种情况是在意向书中双方对价格作了相对约定，以“暂定价”的形式出现；第三种情况是双方约定按物价局核准价为准，而如今该类商品房又不在物价部门核价职能范围。由于这类系列案牵连面广，各个法院或法官之间对同类案件的认识差异又较大，处理结果也不尽相同，同案异判时有出现，影响司法审判的严肃性。为此，笔者觉得这类意向书纠纷案有以下几个问题值得慎重把握和探讨。

　　一、“意向书”的二重性

　　关于购房意向书的性质到底是“预约合同”还是“购房合同”及其效力如何，不可一概而论。从“意向书”名称上看，应当仅仅是对双方在未来条件成就时期签订购房合同的权利义务的确定，对客户而言，是缔约优先权的取得，不会涉及到很多具体的实体内容，无疑是预约性合同。它的预约性也是由客观条件所决定的。一是国家充分保护了老百姓的合法权益，规定没有取得销售许可证的，不得订立商品房销售合同，订立商品房销售合同必须使用国家统一制式的合同文本。二是工程尚未开始，有的甚至连拆迁工作“三通一平”等事项尚未扫尾，相当多的实体事项尚无法确定；三是确定了双方当事人必须签订统一制式合同，这就是“意向书”中预约性的成份。

　　然而，从我们当前实践中遇到的情况看，开发商预先以格式条款形式设定的意向书中，往往都已经涉及到销售的实体内容，对与标的物相关的销售价格等实体权利义务有明确的约定。只是有些是完全确定的约定，有些是不完全确定的约定而已，突破了其预约性。因此，对于这类“意向书”就不易简单地从“名称”和“形式”上确定其单纯的预约合同性，而应该综观整个合同全部内容确定其性质归属。按我国合同法之精神，凡符合买卖合同成立的要素和条件的，就不可否定其中买卖合同之性质。据此，可以认为这类“购房意向书”是购房预约合同与销售合同的混合体。称它为混合体的理由，就是它的相关权利义务中既有约定在未来时间签订统一制式合同的条款，又有超越了纯预约合同内容范围的关于买卖实体权利义务的约定内容，这些约定基本已经符合了买卖合同成立的构成要件，即既约定在未来时期签订销售合同，又就销售合同中涉及到的相关事宜提前进行了约定。据此认为其具有双重性。作为具有双重意义的协议，其中合同文本规范制式要求下签订规范制式买卖合同的预约性，并不影响已经约定的相关实体权利义务条款应当具有的法律约束性。何况预约合同也是合同，同样受合同法的制约，那么，预约合同中一切不违法的约定就是双方当事人应当遵守的义务，具有法律效力。

　　二、“暂”字的弹性究竟有多大

　　意向书的价格条款约定的为“暂”定价，这是开发商的惯用模式，当然就条款本身亦无可指责，从现象上说这种约定更容易切合实际。然而，当前这个“暂”字却变成了合法外衣掩盖下的涨价托词。用开发商的话来说：“暂定价是不存在法律约束力的，所谓价格暂定，也就是价格没有定；既然没有定，当然就可以重新约定，也谈不上涨价之说”暂定价“ 究竟是否存在法律约束力？对这个问题，我国法律至今没有专门作出解释，那我们就应当按习惯主义的方式来认识和处理。

　　首先，我们要承认暂定价不是确定价，是可以变化的，它不具有确定或者说绝对的法律约束力。然而，“暂定”也不是毫无约束力，否则，当初就无必要载明“暂定价”三个字了，按习惯主义思想，它具有相对的法律约束力。就是说，开发商有权利在这个暂定价基础上，即一定上下的合理幅度范围内调整价格，这个幅度是多大，法律没有解释，只能按常人的习惯思维并结合、参照有关类似性质问题的法律规定理解。我们知道，即便是在换签正式合同时，其房屋面积也是“暂”定的，因为存在不确定因素，所以只好以最后实测为准，但我国法律规定，上下变化不得超过3%，否则，多出部分购房人可以拒付多出的款项，少于3%以外的部分，购房人可以要求双倍赔偿或解除合同，由开发商承担违约、赔偿责任。既然“暂定”的面积都有如此巨大的约束力，又何况房产价格呢？因此，确认“暂定价”具有相对的法律约束力是有法律依据可循的。另外，按常人的习惯思维理解这个“暂定价”，那就是说“暂定价”是开发商向社会公众发出的一个价格“阶位”信号，最终的价格即便有变化，也只是在这个价格“阶位”上一定幅度范围的起伏，即只会在以此为基准的框架内变化。举例说，暂定价为2380元的商品房怎么也不会变成3700元以上，这既是习惯主义的理解认识，也是法律对暂定面积弹性限制原则的演绎。

　　我国对于与居民生活密切相关的商品房价格一直持宏观调控的 态度，反对开发商乱操作、乱涨价，反对一切扰乱商品房市场秩序的行为，反对开发商在销售过程中的各种手段的欺诈行为。那么就整个社会而言，每年的商品房价格涨幅都应该在10%以下或者更低。以此为据，基于开发商在与购房户签订意向书时确定的暂定价往往是符合当时的市场价的，所以开发商与购房户签订的购房意向书的暂定价也只可以在这个幅度范围内变化，即每12个月的最大涨价幅度不得超过暂定价的10%.直观一些说，如果当初签订意向书时的暂定价为每平米2000元，在历时12个月内改签统一制式合同时只能在2000—2200元的幅度内涨价，这就是“暂”字允许的弹性范围。

　　三、公平合同背后隐藏的不公平

　　开发商普遍认为：调价是我的单方权利，愿不愿意重签合同是你的单方权利；一是我与你订的是购房意向书，不是购房合同，意向书赋予你的是购买商品房的机会而没有其他，二是意向书中的确定价格，也只是意向性的价格比是确定的销售价格，从而有权任意调整其价格，三是提高价格又不是强买强卖，你嫌价格高了可以放弃签合同的权利，可以不签，不算你违约，可以退还订金，不违反公平原则。

　　是的，这貌似是很公平的。开发商由于擅自乱提价行为，购房人不愿购买就可以不签合同，既不算购房人违约，还将所缴的钱如数退还，有的还给记上利息，仿佛公平之中开发商还施舍了。然而，我们有没有想想，商品房的法律性质，在严格意义上它不是种类物，而是特定物，可以说，每一套房屋都是一个特定物，因为，在同一狭义的空间点上只可能存在一套房屋，也就是说，每一套房子都是不同的特定物。购买人不签这份合同的话，一是他能在其他地方能找到与此一样的房屋吗？二是由于全国房价的整体攀升，他在同一地方的其他开发商那里，能重新以“原始价”购买到意向书中的约定标的吗？显然，时过境迁，那至少在目前阶段已是不可能的了。三是现在才从头开始，他能在原预定的时间拿到房子吗？等等。这对购买人来说，损失是广泛而巨大的。因为，他已经失去了时间，失去了机会，失去了在原来条件下“选择”的可能。所谓“对不满意涨价就不签合同退钱回家” 其实不过是隐藏着不公平的貌似公平。

　　四、单方涨价是违约还是情势变化

　　有人说，开发商的涨价并非违约，而是情势变化。在当时的市场行情下，开发商与订房人约定的价格符合当时的行情。如今，整个社会上房市上涨，政府亦允许开发商按市场价格自己定价销售，故开发商有绝对价格调整权。这种说法没有事实和法律依据。对非普通住房政府取消核价职能，允许自主定价，允许按市场价格销售的前提仍然必须是要依法。在与当事人不存在价格约定的情况下，开发商可以自己定价说了算，一旦与订房人有了价格约定，那么这个约定就有了法律约束力，就必须遵守。我国合同法的一贯精神就是有约定的从约定，没有合同约定的从法定。全国整体的房市价格上升，不属合同法中所谓的“情势变化”的范畴。再则，开发商的涨价，并非是因为按当初的定价销售会造成亏本，而是为了赚取更高的利润。应当说价格的约定对双方都存在风险，开发商的这种行为实际上是转移风险责任的行为，与合同法的规范相悖。因此，整个房市价格的上涨，不能成为开发商违背约定，单方涨价的正当理由，不构成法律上的情势变化。

　　从合同法的视角看，不论意向书的形式和内容如何，至少它本身也是一份合同，是约定“到条件成就时签订买卖合同的合同”（即所谓预约合同），预约合同中就已经约定的权利义务而言，对双方当事人均同样具有法律约束力。开发商有按预约合同约定的全部生效条款履行自己预约合同中确定的义务的义务，一切违背意向书约定的行为也同样构成违约！

　　五、承担违约责任与解除合同权利的关系

　　对于开发商违背“意向书”约定，随意涨价之违约行为，开发商的观点很明确：大不了支付违约金就是了！仿佛在法律上违约金就是解除合同的对价，承担了违约责任就可以理所当然地换取了解除合同的单方权利。其实，法律并非如此规定。

　　从违约金的性质来说，有赔偿性与惩罚性之分，一般而言，违约金具有惩罚性和赔偿性的双重意义，当履约方没有因不履约方之过错受到实际损失时，其支付的违约金是完全惩罚性。在没有特别明确约定其性质属性的情况下，应当认为其约定的违约责任具有双重性。对于所约定的非单纯赔偿性违约责任而言，法律没有赋予不履约方可以支付违约金为代价，当然换取解约的权利。依照我国合同法的精神，一方违约的，支付违约金以后，合同能继续履行的，仍应继续履行，不能履行的，对于违约金不足以补偿实际损失的部分，还应承担相应赔偿责任。这正是我国合同法的诚信原则和交易安全原则以及保护守约方权利不受侵害之理念所要求的；这也是定金与违约金之功能区别之一。除双方有特别明确为赔偿性违约责任的外，不存在可以承担违约金为代价当然取得解约权利，即违约金一般不是开发商当然解约的对价。

　　六、否定“意向书”中价格条款效力之行为与预约诱惑

　　当前我们见到的意向书，不论其差异多大，都有一个共性，那就是其意向书中既有颇具吸引力的价格意向或约定，又具有为开发商规避法律和经营风险的功能，相当多的意向书内容中对双方权利义务的约束不对等，为订立制式合同时缔约买卖合同时承认或否定意向书中价格效力而奠定了基础，他们普遍基于房价的上涨而否认意向书的价格效力。人们不禁要问：既然不承认价格意思的真实性及约束力，当初又为何要与订房人作价格约定或相对约定呢？这里究竟有没有以“价格”诱惑老百姓与其订房的成份呢？

　　意向书的功能，本来只是为取得缔约优先权而服务，按预约合同之要求，意向书在价格方面需要明确的是房价的大致范围，以便购房者考虑决定是否签订这个意向书，或者进行其他选择。然而，我们看到当前社会上出现的各类购房意向书中的价格条款都不是以一个价格范围的形式出现的，而是具体价、暂定价或其他，。同时格式条款中又根本没有“意向价不作为销售依据”的特别提示条款，使当事人对确定的价格或者相对确定的价格深信不疑，结果到签订统一制式合同时，开发商又否定先前价格条款之效力，单方涨价。有的开发商是涨价30%，有的涨价50%有余，彻底抛开了当初的价格约定或价格提示。那么回眸意向书上的价格，不就成了为订立意向书的诱惑吗？按《合同法》第三十九条的规定：采用格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。否则，开发商有义务特别提醒订房人“最终销售价不受本协议书中价格条款制约。”我们有理由相信，如果这样那些购房户或许会因为价格因素的不确定而另寻他处购房。按国家法律的规定，未取得销售许可证的，不得对商品房进行销售。作为单纯性预约合同的购房意向书而言，本不必要约定具体价格。而开发商在订立预约合同（意向书）时，实际是以销售的程序与模式进行着所谓的意向手续。他们向大众公布销售价格或销售暂定价格信息，并在意向书中约定之，就是以预约合同的形式实施着变相提前销售的规避法律之行为。结合其履行意向书约定过程中即缔约买卖合同中否认价格条款效力的行为，不难看出，其有违诚信原则，意向书实质不过是成了开发商隐藏欺诈性而借用的一种载体形式罢了。

　　七、一房二订的赔偿责任

　　对于紧紧围绕着开发商违背价格约定，单方提价展开的意向书纠纷，究竟该如何处理，我们认为应侧重坚持“四条原则”，即一是诚信原则，二是公平原则，三是有利于生产生活、稳定社会秩序原则，四是损失救济原则。这就是要充分尊重当事人双方的真实意思表示，区分不同情况进行处理。

　　我们看到，不少开发商向购房户是发出这样的通知：……请于收到通知书之日起X天内前来订立商品房买卖合同，逾期不来订合同的视为放弃购房意向书中约定的权利，7日内前来退还订定。这种开发商违背诚信原则单方涨价之过错，导致双方未能在开发商通知的时间内双方达成一致意见而签订买卖合同的，过错在开发商，应给予购买人以最大救济。买卖能履行的，应当履行。

　　开发商不履行预约合同致订房人买不到商品房，订房人失去的是什么？是一种购买机会。如何衡量这种购买机会的经济价值。显然就是当初的市场价与当前的市场价的差值。我们应当看到，如果当初这一开发商没有诱人的价格或者合理的价格消费者就不会与其订立所谓“意向书”，他们所以要订立意向书的初衷何在？就是为了保证以合理的价格买到这样的商品房。就中国人的理念而言，买房不管价格的还不多。也就是说，他们订立意向书的目的不仅是为了确保的标的物本身（我们可以称它为地理空间要素），还为了确保一个价格要素。

　　如果说，他们意识到这种价格约定毫无法律约束意义，到时开发商有任意涨价之权利的话，那么他们当时他完全还有可以寻找其他开发商订购商品房的机会。如果因为开发商的单方涨价，购房户不能实现意向书的约定事项，现在他们已经没有了那样的选择机会！此时此刻他们再到其他开发商那里购买商品房，只能是按当前的市场价格了，其差价远远不是开发商承担的违约金可以对价的。

　　现在我们看两则实际案例，一个是2002年5月订的房意向书上的暂定价为人民币3500元，而到今年5月通知换签统一制式合同时的定价变成了人民币5500元；另一个是2003年初订的房意向书上的约定价为人民2500元，而到今年7月通知换签统一制式合同时的定价变成了人民币3700元；以一套110平米计算，涨价总额分别为人民币22万元和13、2万元。而合同中的违约金约定最多的也不超过3万元。开发商以承担违约金为代价实施单方解约，一方面开发商可以赚取暴利，另一方面购房户会遭到巨大的间接经济损失。

　　我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，开发商未履行意向书约定，致订购人丧失购买机会，开发商有过错的除应支付违约金外，还应承担违约金不足部分的损失赔偿责任。最高人民法院规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任……，凡一房二卖符合此情形的，按该条规定在赔偿损失的基础上，可再请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　最后，我们应该注意到“意向书”是开发商精心策划下的产物。这种格式合同条款内容中的一些意思弹性和制约性有很大隐蔽性，消费者一般都难以识别。按照我国《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。凡是对格式条款内容有两种以上理解或其他歧义的，应当作出有利于非提供格式合同一方的解释，尤其在购房“意向书”这一既是合同又非合同的问题上，在其价格条款问题上，更应当贯彻合同法的这一具体解释精神。应充分注意到，房屋价格是订房户是否订房的一个重要考察要素，国家规定“没有取得销售（或预售）许可证不得销售商品房；签订商品房销售合同必须使用国家统一制式的合同文本”之两条规定的立法本意是最大限度地维护消费者的合法权益，而不是让它成为开发商违背诚信的借口，只要没有其他法定无效事由，意向书中的约定事项、包括对价格的绝对约定与相对约定都应当承认它的绝对法律约束力与相对法律约束力，并引导意向书逐步趋于规范化。