您正在看的证券投资论文是:证券市场国有股权管理若干法律问题研究。 司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）的规定，国有股权划拨与转让均需要审核下列材料：中央单位或省级财政（国资）部门关于转让或划转国有股权的申请报告；中央单位或省级人民政府关于股权转让或划转的批准文件；国有股权转让可行性研究报告、转让收入的收取及使用管理的报告；转让方、受让方草签的股权转让协议；公司上年度及近期财务审计报告和公司前10名股东名称、持股情况及以前年度国有股权发生变化情况；受让方或划入方基本情况、营业执照及近2年财务审计报告；受让方与公司、转让方的债权债务情况；受让方在报财政部审批受让国有股权前9个月内与转让方及公司发生的股权转让、资产置换、投资等重大中项的资料；受让方对公司的考察报告及未来12个月内对公司进行重组的计划（适用于控股权发生变更的转让情形）；关于股权转让的法律意见书。而国有股权管理部门对划拨出具的关于国有股权管理的批复文件是证券交易所进行股权登记的依据。[27]所以，国有股权管理部门出具的关于划拨股权管理的批复文件，也是国有股权取得的标志之一。

　　2.经拍卖取得。拍卖取得股权，实际上也是交易行为，受交易法即拍卖法的调整。在证券实务中，只有非流通股才有因拍卖取得股权的可能。[28]依照拍卖来源的不同，拍卖分为司法裁定拍卖和当事人委托拍卖。无论通过何种拍卖方式取得的国有股权，均有效力。

　　3.国有股权经司法强制执行取得

　　通过司法强制执行取得国有股权，通常发生在当事人是国有单位的诉讼中且国有单位胜诉的情形。在目前的司法实务中，通过司法强制执行取得的方式有：法院裁定股权过户、法院裁定拍卖成功后的股权过户。

　　（1）法院裁定股权过户的依据。

　　在法院执行过程中，是否可以以被执行人的股权直接清偿债务？最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）对此持肯定态度。其第五十二条规定，“对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。”这也是法院裁定股权直接过户的主要法律规范依据。

　　（2）法院裁定拍卖成功后股权过户的依据

　　最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）提供了系统的法院裁定拍卖股权的程序。

　　首先，必须准确的界定被执行人。人民法院对股权采取拍卖措施时，被执行人应当是股权的持有人或者所有权人。被拍卖股权的上市公司非依据法定程序确定为案件当事人或者被执行人，人民法院不得对其采取保全或执行措施。

　　其次，股权强制执行的后位序原则[29].人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产（如存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等），应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。

　　第三，股权评估为司法裁定拍卖的必经程序且评估值为股权拍卖的保留价[30].拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。资产评估机构由债权人和债务人协商选定。不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。人民法院委托资产评估机构评估时，应当要求资产评估机构严格依照国家规定的标准、程序和方法对股权价值进行评估，并说明其应当对所作出的评估报告依法承担相应责任。人民法院还应当要求上市公司向接受人民法院委托的资产评估机构如实提供有关情况和资料；要求资产评估机构对上市公司提供的情况和资料保守秘密。

　　第四，股权过户[31].拍卖成交后，人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等有关文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。

　　（3）问题与争论：拍卖是否司法强制执行的唯一途径？

　　最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第八条第二款规定，“人民法院执行股权，必须进行拍卖”，第三款规定：“股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。”由于该项规定，推演出的逻辑结果是：凡通过司法强制执行的股权过户，拍卖是唯一途径。[32]从法律解释学角度看，最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释颁发和实施的时间比《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（晚，按照“后法优于前法”的原理，似乎应当承认，拍卖是司法强制执行的唯一途径。

　　但我们认为，拍卖不是司法强制执行的唯一途径。首先，如何看待上述司法解释中“人民法院执行股权必须进行拍卖”的规定？正确的认识是，该项规定是在《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的体系下做出的，因此，只有案件在适用该规定时，才进行冻结、评估、拍卖等程序。若根据案件具体情况，直接裁定过户更经济、效率时，不需要适用该规定，则拍卖程序不得适用。其次，若所有司法强制执行过户都进行拍卖程序，不符合经济、效率原则。因为在拍卖程序中，评估和拍卖都需要时间成本和费用成本，若在能够减省这些成本的情形下教条主义的适用拍卖程序，则是制度的失败[33].

　　注释：

　　[1]  江泽民《全民建设小康社会开创中国特色社会主意事业新局面――在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》（2002年11月8日）认为，国有企业是我国国民经济的支柱，在深化国有资产管理体制改革方面，应坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展。

　　[2]  国务院《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照<中华人民共和国公司法>进行规范的通知》（国发〔1995〕17号）

　　[3]  江泽民《全民建设小康社会开创中国特色社会主意事业新局面――在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》（2002年11月8日）极其清楚的表明，国有资产管理体制在法律方面应体现为中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合。

　　[4]  根据该条例第三条规定，企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。这表明，国有股权属于国有资产之部分。显然，从逻辑上讲，国有资产是国有股权的上位概念，国有股权涵盖在国有资产的范围之内。但也说明国有企业国有资产的监督管理机构也是国有股权的监督管理机构。

　　[5]  国务院法制办就《企业国有资产监督管理暂行条例》答记者问（2003年6月4日）

　　[6]  财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第一条“国有股权管理工作的职能划分”。

　　[7]  国家国有资产管理局《关于规范股份有限公司国有股权管理有关问题的通知》（国资企发〔1996〕58号）第一条“国有股权管理审批程序”。

　　[8]  国家国有资产管理局《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》（国资企发〔1994〕9号）第一（三）条“主管机关和审批权限”。

　　[9] 《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第七条。

　　[10] 《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第十三条。

　　[11] 财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知（财管字〔2000〕200号）》第一条。

　　[12] 《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第五条、第六条。

　　[13] 《中华人民共和国公司法》第四条。

　　[14] 《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日国务院第378号令）第十条。

　　[15] 王利明主编21世纪法系系列教材《民法》第160－161页，中国人民大学出版社2002年版。

　　[16] 原始取得和继受取得的划分方法，主要体现为民事法上所有权（物权）理论。虽然从权利性质上看，股权并不等同于所有权（物权），但这并不意味着它们在权利取得方式上有本质区别。从后文分析可以看出，股权（国有股权）取得依然存在原始取得和继受取得之分。

　　[17] 产权关系复杂，一时难以界定的，不能进行股份制改组。

　　[18] 国家国有资产管理局关于印发《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》的通知（国资企发〔1994〕9号）

　　[19] 由于国有资产监督管理机构尚未出台其审批国有股权的规范性文件，但此前财政部（国有资产管理部门）规定的国有股权取得审批程序无疑具有借鉴意义。本文中有关国有股权取得的审批程序均为财政部（国有资产管理部门）规定的程序。

　　[20] 《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第三（一）条。

　　[21] 《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第五条

　　[22] 《上市公司新股发行管理办法》（2001年3月28日中国证监会颁布并实施）第二条。

　　[23]国家国有资产管理局《关于国有股股东认购上市公司配股有关问题的通知（1998年12月23日国资企发〔1998〕24号）第二条。

　　[24] 《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第三（二）条。

　　[25] 《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第五条

　　[26] 《上市公司新股发行管理办法》（2001年3月28日中国证监会颁布并实施）第二条。

　　[27] 《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字〔2000〕200号）第五条

　　[28]  根据证券法，流通股转让不能通过拍卖进行，只能通过证券交易所集中竞价交易获得。

　　[29]  最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第八条。但实务中，该项规定经常被挑战。实际情况是，人民法院或当事人只要发现被执行人有股权的，就把股权执行作为第一顺位。

　　[30]  最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第九至第十三条。

　　[31]  最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第十七条。

　　[32]  上海证券交易所法律部和中国证券登记结算有限公司上海分公司是该种观点的坚定支持者。凡到上海证券交易所法律部要求办理股权司法强制过户的人民法院，都会被该部门在送达回执上注明，司法强制过户应当经过拍卖程序，若未进行拍卖程序过户，由此导致的法律责任由人民法院承担。但我们认为，股权的司法强制过户，从诉讼法理论来看，属于人民法院的主管范围，如果人民法院根据案件情况认为股权过户可以不经过拍卖程序，则作为协助执行机关的证券登记机构，应当无条件协助执行。当然，从法律风险提示角度在送达回执上进行揭示是允许的。

　　[33]  显然，法院直接裁定股权过户或者执行具有强制执行效力的公证文书的股权过户，都可以不必经过拍卖程序，以减少双方当事人的时间成本和费用成本。所以在实务中，许多司法强制过户都没有通过拍卖程序。如2002年9月16日北京首都国际投资管理有限责任公司通过强制执行公证文书获得华银投资控股有限公司持有的上海望春花（集团）股份有限公司法人股6819万股，取得第一大股东的地位。类似案例非常多见。