您正在看的法学理论是:“司法”的变迁。 年11月中国法学会召开第二次扩大的理事会上，这种论调被“一个副部级干部”说成是“资产阶级自由化的最典型表现”，在报告中他指责说：“他妈的上海有个什么法学家，不承认政法机关是‘刀把子’，这是一种胡说八道的谬论。”[79]中国法学会的一位负责同志质问《法学》的负责人张传桢，为什么这样明显错误的观点还予发表？他的答辩是：从徐盼秋的全部发言来看，根本就没有否认“刀把子”的意思，只是说政法部门除了打击犯罪、发挥“刀把子”的作用外，还要处理大量人民内部矛盾；徐的发言是在中央领导人在场的情况下说的，而会上宣布了不打棍子、不抓辫子、不扣帽子的“三不主义”；中央领导同志多次提出政法机关要解放思想，改变传统观点，冲破老杠杠、老套套。“刀把子”的风波到会议的第三天才平息：“中央领导发话下来，大意是，反对精神污染主要是哲学理论界、文艺界的事，……法学界不要盲目凑热闹。”[80]

　　可以看出，“刀把子”风波虽然平息了，但是“政法机关是刀把子”的说法没有被否认，只不过它除了是“刀把子”，还是别的。虽然刀把子、阶级斗争、锐利武器和驯服工具这样的词汇在1990年代中期以后的法律作品中越来越少了，但这个提法还有人沿用，这个观念也一直在政法机关中占有一定的市场。意识形态的变迁要经历一个缓慢的过程，更重要的是类似“严打”这样的司法实践更加强化了“刀把子”的观念。人们的话语是社会实践形象而准确的总结。但是话语也不仅仅是实践的镜子，它在归纳和提炼实践的同时，也会对实践产生强化、引导、压制、遮蔽或置换的作用。新的话语裹挟着新的观念能量将会型塑新的社会行动方式。

　　四、 检察权之争与法院中心论

　　在“司法”概念的变迁中，检察权究竟是不是司法权的争论在1990年代是中国法学的一道独特的景观。法律界更多的人已经对公安机关不属于司法机关达成共识，[81]不认可“公检法三机关” 的称谓。九十年代以来，我国许多教材将原来的“司法机关”改称“公安司法机关”，[82]也表示“司法”对公安的“遗弃”。但是由于“公检法”的提法已经约定俗成，深入人心，所以“司法”对 “遗弃” 公安之后剩下的检法两家就成了司法的必然含义。但是学者对于检察权到底是不是司法权远远没有达成一致。“司法”能不能把“检察”遗弃，还要看的话语上和权力上的“检察权之争” 的具体发展。

　　关于检察权的性质有四种观点：检察权属于行政权，检察权属于司法权、检察权具有行政和司法双重属性，检察权即法律监督权。[83]比如谢鹏程认为“法律监督是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征。”[84]龙宗智则认为，检察权具有行政权和司法权双重属性，而“在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官为宜。” [85]但是多数论争文章都是围绕着检察权是否属于司法权而展开的。分析双方的论证方式，可以发现其中不同的话语策略，而这种话语策略也反映出了制度变迁中权力、利益、知识与意识形态等因素相互利用、交织与对峙的复杂格局。

　　主张“检察权属于司法权”的人从我国法律规定的审判体制和检察体制着手，从法院与检察院的“接近度”和法官与检察官的“近似性”着手来论证。也有人从司法权的概念入手，来证明检察权属于司法权。[86]无论从某些法律的规定、从群众的观念，还是按照我国的法律实践，都有利于这种说法。

　　检察权属于司法权的观点还得到了十五大报告的有力支持。“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”这句十五大报告的原话给司法改革提供了巨大的合法性，改革推动者常常援引以增强自己的说服力；同时也清楚地表明检察机关属于司法机关行列，持有相同主张的人不动声色地引用此语，是最好不过的话语策略。但是在更多的学者看来，领导人的讲话或中央的决议不是不证自明的，它本身就需要讨论和论证。

　　像不少法官和法院内部的研究人员反对把检察权当作司法权一样，坚决主张检察权属于司法权的人中，相当一部分和检察机关有着某种利益关联。[87]粗略估计就可以知道，相当比例的文章出自检察机关的工作人员或研究人员，并有很高的比例在检察机关的报刊或出版社发表或出版。在这里，“检察权之争”可以成为透视知识-话语-权力-利益相互关系的一个绝好案例。

　　主张“检察权不是司法权”的人，更多地从司法权的本质入手，从司法权的来源、从西方的普遍实践、从构建司法权的哲学基础等方面寻找理论资源，概括出司法权的若干本质属性，进而用检察权与司法权相比较得出检察权是行政权而不是司法权的结论。比如，

　　与司法权的被动性不同，检察权是主动性权力；与司法权的中立性不同，检察机关行使权力是以国家的名义出现的，也就是说它是站在国家的立场上行使权力的；与司法权的判断性不同，检察权具有命令执行性；与司法权的终极性不同，检察权属执行性权力，它最终要接受司法权的裁判。可见，就检察权的性质而言，它实质是行政权的一部分。将法、检两种不同性质的权力混杂在一起统称为司法机关，是司法行政化的又一体制性弊病。 [88]

　　有学者认为在实然上，检察院的侦检权属于司法权，但在应然上，则不属于司法权。[89] 但是有学者进一步认为，“即使从中国目前的司法体制来分析，检察机关的法律监督权也并不具备上述国家司法权的最基本的特征。因此称检察机关为司法机关是完全缺乏法理依据的，是一种极不科学不规范的法律观念。”[90]这里面最关键的就是司法权的性质了，反对“检察权不是司法权”的人，要么回避司法权的性质问题另辟蹊径，要么在法理或法哲学层面反驳司法权的属性，但是后者是相当困难的。

　　严肃的学术探讨之中，也夹杂了火药味很浓的大批判话语；毕竟，长远地看，观点的分歧导致不同的改革方案和权力配置，这又会带来利益之争。对司法话语和司法研究进行分析，不能忽略利益对言说者立场的影响。有人把“检察行政权说”和纳粹相类比，以达到某种论证效果：

　　德国纳粹时期的‘检察鹰犬说’，才对此完全赞成。

　　如果检察权系行政权，检察官系行政官，执行任务时就必须受行政指令原则的制约……而难以避免成为当权者达到某种目的的工具。如学者所称，成为‘君主耳目’、‘鹰犬狗腿’。[91]

　　也有人把它做为危险思潮：

　　“检察行政权”服从和服务于三权分立的政治体制，而根本与中国的人民代表大会监督下的一府二院制不相适应。……检察行政权理论的提出是三权分立思潮的前奏，它的最终道路和归宿必然是三权分立政体。[92]

　　还有更令人叫“绝”的话语策略：

　　从我国的政治体制和检察机关产生的渊源看，无论是解散检察机关还是弱化检察机关职能，都会与我国先行国家政体发生矛盾。而这种矛盾将无法克服，无法采用改革的方式通过逐步完善来加以解决，而必须从根本上进行变革。这就动摇了我们国家的根本政治制度-人民代表大会制度，进而改变了我们的社会性质。现在福特基金会扶持了一批人来专门宣扬这种观点，他们的钱没白花。[93]

　　动摇国本，就已罪大恶极；花洋人的钱来动摇国本，就是无耻之尤了。“司法”之争真是惊心动魄。不过，鲁迅讲“辱骂和恐吓不是战斗”，对作者动机、人格的猜测并不具有什么学术说服力。

　　新刑诉法颁布不久，就有学者回溯到，那些限制检察权的观点在实践中发生了影响：“1992年前后，一些学者陆续撰文，主张取消或限制检察院的三项职权。一曰主张取消或限制检察院的免诉权。……二曰主张取消检察院的侦查权，或者减少检察院自侦案件的数量。……三曰主张取消最高人民检察院的司法解释权。”“上述学术观点在理论界乃至立法和司法实践影响之大是惊人的。”[94]尤其是“免于起诉”， 它具有定罪的性质（“司法”的性质）而不经过法院，在废除之前就在法律界引起了广泛关注和长时间的争论，这一制度最终在新的刑事诉讼法中被取消，使检察机关失去了其最为“司法”的一部分。检察院的侦查权和最高检的司法解释权也受到了限制。目前学者对检察机关的批捕权提出质疑：

　　由检察机关行使批捕权，使检察权与批捕权合二为一，恰与我国刑事诉讼法所追求的价值观念是背道而驰的，是一种十分陈旧落后的法律制度，严重违背程序正义和诉讼规律，也是一种极其危险的国家权力配置模式。

　　在刑事诉讼中确立审判中心原则坚持由审判机关行使批捕权，建立严格的人身保护令状制度，既是一种世界惯例，为大势所趋，也是完善我国刑事法制、保障司法公正、真正实现社会主义法治国家的客观需要，完全是与社会主义民主政治相适应的重要的法律制度。[95]

　　世界潮流加上人权、司法公正，这是不同于“引用经典”的又一种话语策略。

　　检察院的法律监督权，也逐渐被一些学者所质疑和诟病， “检察机关在我国宪政体制以及在刑事诉讼中该不该定位为国家的法律监督机关，无论从诉讼法理上，还是从法治国家制度构建上，都不无问题。”[96]不少学者认为检察院的权力应该仅限于公诉权。有学者说，将法律监督权理解为司法权反映了国家本位主义观念，反映了分权观念的缺乏。“将法律监督权解释为司法权的实质意义在于强调检察机关在刑事审判程序中的优越权，而回避或否认其代表国家作为原告的与被告平等的当事人地位，同时强化审判机关、检察机关甚至公安机关作为专政机关的一体化概念。”[97]长期以来我国法学理论否认权力分立而肯定权力分工。权力分立与权力分工虽然只有一字之差，但是事关重大。因为权力分立和三权分立几乎是一个意思，而三权分立则带有资产阶级烙印，是万万要不得的。分工，尤其是公检法三机关分工负责、互相配合，则有浓重的对敌专政和阶级斗争色彩。“分工说”在1990年代中期以后也逐渐受到挑战。

　　只要我们考察一下诉讼程序中各个不同国家机关之间的关系，就不难发现仅仅依靠分工的理论并不能说明问题。……分工的说法本身并没有什么不好，只可惜总与强烈的合作观念联在一起，而分立的观念不仅强调严格的权力分工，而且排斥在各自法律职能以外的协调关系-职能分工本身就是协调。[98]

　　而检察院的民事监督权更是面临窘境。[99]有学者主张：“不应当泛泛地谈加强民事检察监督，……恰好相反，检察机关实际参与诉讼的情况应当减少到最低限度。”[100]在民事检察监督中，“检察院完全站在了对方当事人的立场上。这就完全违背了现代民事诉讼的基本规律-当事人之间平等抗辩原理。”它“破坏了法院判决的终局性和权威性，从而严重地动摇了公众对法院诉讼公正的信心。”[101]

　　中国的检察制度向何处走？有学者认为，

　　一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。……检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权中。[102]

　　可以考虑将检察机关合并到司法部，由司法部长兼任总检察长。检察机关专门承担公诉职能，同时对三大侦查机关的侦查活动是否合法实施法律监督；与此相适应，基于行政权不能干涉审判权的原理，检察机关不再承担对审判活动进行监督的任务。[103]

　　越来越多的学者倾向于认为检察权不属于司法权，退一步讲，即使认为检察权属于司法权的学者，也更多地承认审判权是司法权的核心。

　　司法机关是指行使审判权和法律监督权的机关。……在我国，公检法及司法行政机关具有不同的地位，其中，法院处于核心的地位。

　　从审判权和法律监督权的关系看，审判权具有根本的地位，从公检法司所涉及的职能内容来看，公检司三家都是法院司法职能的一种补充。而且，从当代法治国家来看，审判权在司法制度中地位独特。英美法系的司法权仅指审判权，而大陆法系国家也承认审判权是司法权的核心。[104]

　　而主张司法权即裁判权或判断权的学者，更是主张以裁判/法院为中心来重新构建整个诉讼制度。

　　1979年彭真在两个场合都提到：“我们不要讲是公安机关大，还是检察机关大，还是法院大，不要去比谁的权大。”“不要讲你大还是我大，你重要还是我重要，而是谁的意见对就尊重谁的意见。”[105]似乎可以想象三机关已经在争老大了；想当老大的也许不只是公安机关，还有法院。 1986年的一篇文章中，作者警告人们不要不恰当地突出法院的地位和作用：

　　一个国家的司法权，是由该国的公安、检察、法院分别来行使，即公安机关行使侦察权，检察院行使提起公诉权，法院行使审判权，它们构成了一国统治阶级司法权力的整体。法院审判权，只是司法权总体的一部分，不能以法院审判权代替司法权总体。这不但在诉讼法学理论上讲不通，而且也不符合司法实际情况。……因此有的同志在讨论我国法院独立行使审判权原则时，就有意的或者（原文如此。似漏“无意的” 三字-引者注）忽视作为我国实施司法权力机关的整体，即公安、检察、法院各司其职的重要作用，而不恰当地突出或扩大法院的作用，这是不正确的。[106]

　　这在1980年代也许不是很特别的观点；本来公检法就是一家，谁搞特殊性都不好。同时这也表明，突出审判的地位在“有的同志”那里已经有了苗头。大约十年以后，“风向隐约在改变”，研究司法制度的学者，都不约而同地强调法院在司法体制的中心地位、强调审判权的司法权的核心。 “法院中心论”悄悄登场了。法院试图成为“法律帝国”的“首都”。[107]

　　“法院中心论”开始于在1990年代末期，这一观点在以后的法学文献中得到越来越多的、或明或暗的支持。[108]（想一想1950年代贾潜的“法院特殊论”所受到遭遇。）“司法权就是判断权”的观念是“法院中心论”是理论基础。[109]对司法权的本质的探讨促成了“法院中心论”的形成。[110]从事司法研究的学者认为：

　　在一个追求法治的社会中，以法院为中心的司法体系之所以重要，首先是因为法院位居纠纷解决体系的中心。[111]

　　确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择，是历史发展的趋势，这是诉讼的规律使然，是不以人的意志为转移的。[112]

　　刑事法治普遍认同的一项基本原则是审判中心主义。以审判为中心建构刑事诉讼结构，必然使侦查活动和起诉活动成为审判的一种准备活动，最终服从法院的裁判。[113]

　　“以裁判为中心”的提法对公检法三机关流水作业的作法以及对“公检法三机关”的提法本身提出了尖锐挑战：

　　对现行刑事司法体制予以调整，确立审判权（司法权）的中心地位和中立形象。这就要 求废止我国宪法和刑事诉讼法所确立的“公、检、法分工负责、互相配合、互相制约原则 ”和 “检察监督原则”。上述两原则最大弊端，在于降低或破坏了审判权在诉讼中应当具有的权威地位和中立形象，使公安机关、人民检察院与法院成为平起平坐，不分高低的三大司法机关。而且，让法院和公、检配合，也有损于现代法治国家法院的中立裁判者形象。法院作为公正的司法裁判者，应当对国家和被告人一视同仁，不能有所偏向。“公、检、法配合原则”的要求，无疑使法院和公安机关、人民检察院的职能混为一谈。[114]

　　学者们分析了“诉讼”自身的规律之后，对实践中根深蒂固的作法提出了类似“从来如此，便对吗”这样的疑问：

　　我国一直机械地强调公检法三机关的相互配合、相互制约，这种“平行站位”、防止“一家坐大”的做法看似公允，实则违背了刑事诉讼自身发展的规律。（检察院居高监督、制约法院的做法，）明显背离了审判中心主义的要求，无疑将严重破坏法院的司法独立和司法权威。[115]

　　“在这一由三个机构共同作业而进行的活动中，法院不可能对检警机构的追诉活动实施真正的司法控制，法院裁判活动也就不可能居于刑事诉讼活动的中心地位。”在我国的刑事诉讼中出现混乱无序、大量程序违法的情况，在很大程度上是 “由于现行司法制度没有在公检法三机关中确立一个相对权威的机构，而是将权力分散地放置于它们之中。” [116]“公检法流水作业”中，法院排在最后一位，而“以裁判为中心”，法院则排在最重要的位置。[117] 线性的诉讼结构有着很深的专政色彩，应该“将公检法三道工序的线性结构改造成为控辩双方对等、法官居中裁判这样一个三角形结构。”[118]而这不但需要突破“法院/司法是对敌斗争的工具”这样的意识形态，而且涉及了利益的变动与资源的重新配置。“司法”的变迁远远不局限在概念层面。

　　诉讼的三角型结构本身就含有法院中心的意味：法院居于三角形的顶端，这就必然要求法院处于“独立”、“中立”、“超然”的地位，也就是中心的地位。只要是诉讼就一定是三角形构造。“由原、被告和审判者三方组合而成的一个三角式构造，即为任何诉讼的一个基本结构，刑事诉讼当然也并不例外。诉、审分离，辩、诉对抗以及以审判为中心，是刑事诉讼结构成立和保持正常运转的必要前提和条件。”[119]与此相应成趣的是，一位来自检察院的作者提出应该树立“大审判观”，检察机关游离于控-辩-审三角结构之外：“在‘大审判’的概念下，刑事审判监督方独立、超脱于主要由控、辩、审三方构成的三角平面格局之上，组成一个以监、控、辩、审四方为主体的三角锥体或金字塔状刑事审判结构。”[120]三角形变成了三角锥，法院中心论显然也就变成了检察中心论。 反对者还认为，法院中心论不符合中国国情：“司法制度引发的另一个潜在观念是法院（法官）中心论。……（而在中国，）公