您正在看的法学理论是:“司法”的变迁。 检法任何一方‘都必须以事实为根，据以法律为准绳’，扮演查疑辨伪的‘主角’。这同普通法系注重程序，以法院审判为中心的司法操作观念有很大区别。……在具体的司法体制中也不能如普通法系那样以法院的司法审判为中心。”[121]“我们国家的立法权高于司法权，司法权要受监督而不是相反。……能否以‘审判中心论’构建我国的司法体制还值得深思。”[122]

　　对司法权本质的探讨、对检察院批捕权和法律监督权的质疑、对法院中心说的主张，尚在进行的“检察权之争”，都反映了检察机关在命名或定位上似乎面临着合法化危机。如果对司法权的本质和规律的探讨是有道理的，那么再把检察机关叫作司法机关就是不合适的。更有人主张取消检察院体制，[123]合法性危机已不仅仅是命名上的了。

　　五、 小 结

　　追溯“司法（权）”在中国半个世纪的变迁历程，从参差交错、变动不居的复杂文本中看清“司法”的发展脉络不是一件容易的事。无论是50年代、60年代，还是80年代、90年代，司法的含义都是多重的，至今没有公认的统一用法。它究竟有没有变迁？如果断定“司法”经历了一个“政法-公检法三机关-法院检察院-法院”的转换历程，那就是把问题过于简化了。不过我们可以隐约看出，随着法律从政治中分离出来，司法也逐渐从政法战线分离出来，人们不经常使用的“司法”一词也渐渐地多了起来（司法成为人们关注的热点是与“司法腐败”话语以及司法改革紧密联系 在一起的）。进一步，在学者那里，司法的含义越来越明确、越来越专指法院的审判。人们的意识 浔妊术论文的观点更缓慢一些；毕竟现实的司法面貌影响了（如果不是决定了的话）人们对司法的认识。

　　庄惠辰在《政法研究》1957年第3期那篇后来被批判的文章中，对法院的地位、角色和观念之所以和公检不分的原因做了非常精彩的分析：

　　这个问题在我国的司法工作中是有其传统的根源的。过去由于国家法制初创，检察机关还没有建立和健全，法院和公安机关也没有明确的分工，法院审判人员在审理案件时往往不能不同时兼有公诉人的身份。很多案件受理时距犯罪行为的证实还有相当距离，受理之后还须做一些侦讯调查工作，而当案情弄清，犯罪证实以后，也就定罪判刑了。在这种情况下，审判与侦查起诉是不可分的或者说审判便包含在侦查之中。另一些案件当公安机关侦查完毕移送法院之后，法院也只是简略地讯问被告后即行判决，所谓审判工作是实际上也是从属与侦查工作的。总之在司法实践上，审判工作很少离开侦查起诉工作成为独立的职能而发挥作用，这一点对于目前审判思想、作风是有重要影响的。另一方面，在过去的镇压反革命运动中，党政领导上提倡各个政法机关通力合作，强调一致对敌，这当然是正确的，但是也会产生片面的理解。[124]

　　对司法的理解不能离开社会和政治背景，在政治氛围下的具体的司法运作，对司法工作者的观念有着巨大的影响。政治意识形态的禁忌和需求，使司法话语在不同时期呈现了不同的面貌。司法概念的变迁，就是司法“面相”的变迁，也意味着意识形态的变迁。

　　司法的面相在改变。民事经济案件在法院受理案件的比例越来越高。刑事审判也越来越少了激动人心的色彩。司法更多的成为枯燥的、程式化的、“法律共同体”才听得懂的游戏；而不再是敌我矛盾、阶级斗争、群众审判和批斗、严打、游街等场面。正如从运动式治理到法制型治理一样，从刑事诉讼（为主）到民事诉讼（为主），司法经历了一次“日常化”的过程。土地纠纷、离婚继承、专利证券，在这些占了法院多数时间的案子里面，“刀把子”没有什么用武之地。而且，随着人们对人权的关注、对程序正义的呼唤、对阶级斗争的 淡化，刑事被告也不再是专政对象、刑事审判也不再是敌我斗争了；公、检、法的制约、监督和争夺地盘超过了密切配合。到了行政诉讼-行政机关坐在被告席上，法官坐在审判台上-三权分立意义上的司法具备了形式上的条件；法院的地位凸显出来。因为司法的“脸”（司法的实践）在改变，所以司法的“心”（司法的概念）也在改变呢？还是司法的心变了，司法的脸才改变的呢？都是，又都不准确。从生活中抽象出来的概念并非对生活没有影响；话语自身的实践也是一种实际发生作用的实践。

　　有学者认为， “有关司法语义上的多重状态，一方面表明了我们对司法在政治系统中的结构性地位或本质缺乏认识，另一方面是由于司法（judicatory）作为一个外来词在中国社会使用过程中的变异所引起的，由于中国政治未发展成司法分权的状态，我们的理论在反对分权的过程中，使司法失去了它最初的宪政意义。”[125] 对外来词的接受过程，就是不断把自身现实融进这个词语的再阐释过程。“在‘司法’名下，法院与‘公、检、司、监’无异， 只存在和‘公、检、司、监’同一的从而也被相同对待的法院。于是，在‘司法’这一词语本身及其定义的生产、传播和接受的过程中，似乎一切都早已注定。”[126]不过，司法实践和司法体制今天仍在变化之中（变化社会中的人们才会有历史感），司法的含义也正在发生深刻的剧烈的变动。概念不会使社会现实处于静止状态；概念本身也在流变之中。我们正处在变动的洪流之中：在其中试图总结变化的规律，是一件困难的事，更是一件冒险的事。

　　“司法”的概念限制了我们对社会经验的意识和理解。如果在意识和无意识层面上，“司法”都等同于“公检法”的话，那么一种独立的、中立的、消极的“司法”就不能被我们认识到，从而不能参与到社会运作模式的变动过程中来。一旦新的司法概念获得了更多的认同，那么这个概念本身对于社会改革的索引能力就是不能忽略的。

　　我们已经看到了太多的“司法”概念，看到了它的发展轨迹，也大致可以预见它的未来。把目光再往回追溯，也许是富有意味的：

　　“司法权：（一）狭义的，民事和刑事诉讼案件的审判权，与法院审判权同其意义。（二）广义的，五权分立之一权或三权分立之一权。”[127]（1932年）

　　“司法机关：国家行使其司法权之机关，曰司法机关。所谓法院是也。”[128] （1935年）

　　新的“司法”概念也许只是被唤醒了的更早的历史记忆。1980年代尤其是1990年代以后，法律不像以前那样仅仅是政治的奴仆，“公检法”也逐渐有了独立地位，但是作为严格意义上的司法机关-法院，尚未从政法系统中分离出来；司法权也远远没有得到应有的独立与中立地位。一方面是政法委、法院参与中心工作、严打、法院的行政化，另一方面是司法的本质规律、司法至上、司法独立、法院中心论；一方面是司法不公、司法腐败的抱怨，另一方面是基于不同理念与不同利益的不同的司法改革措施；都生产了各自不同的大量的司法话语。不同的“司法”话语同时存在，相互竞争：这既是利益之争、权力之争，也是对立的知识的角逐。[129] “巨大的复杂的战斗，不是在认识和无知之间，而是一些知识对另一些知识的战斗-知识通过自身的形态，通过相互敌对的掌握者和通过它们内在权力的后果相互对立。”[130]对“司法”知识的生产同时就是权力关系的生产；而“司法”知识的生产也无时不刻处在复杂的权力关系之中。进而言之， “司法”的变迁，既是知识的积累、话语的争夺，又是权力关系的挣扎、渗透、流变和不曾停息的明争暗斗。

　　对“司法” 的梳理是科学史还是谱系学？“科学史主要置于一个大致是认知-真理的轴上，或至少从认知结构到真理要求的轴上。与科学史相反，知识谱系学置于另一条轴上，话语-权力的轴，……或者说是权力的话语-冲突活动的轴。”[131]而我的研究显然主要是知识谱系学的，但又绝不能说没有“认知-真理”的因素在里面。虽然话语与体制的合法性不能分割开来，但是一个给定的体制又对人们的认知结构不无影响。对司法的学术研究，如果仅仅看成对政治合法性的再生产，或者对权力-反权力的表述，那也是不恰当的。（当然，这并不是说作者/话语主体一定能意识到自己身处权力之网络中。）而实际上，可以大致地把关于司法权的不同表述放在认知-真理之轴的不同位置上。（当然，这也不意味着忽视以真理之名掩盖权力关系的可能性。）司法话语和司法知识不能截然划等号，这涉及到知识生产体制和知识分子的身份/管理体制这样一个知识社会学问题，我将另文探讨。