您正在看的法学理论是:高薪养廉的法律思考（下）。 　　四、对高薪养廉制度的理性认识

　　（一）人性的需求

　　1、大公无私与自利假设

　　人性的本质到底是善是恶？这是自古以来思想界争论不休的一个话题，它影响着几乎所有的社会科学，例如哲学、经济学、宗教学、文学等，当然也包括着法学。因为法律调整的是人的行为，这就决定了它必然是建立在对人性的本质有一个基本的预设上的。例如对反腐败法律而言，如果我们预设人性本善，任何人在本质上都是大公无私的，那么会实施腐败行为的人就只是“腐化变质”的一小撮，就不需要从法律制度上对人人都抱有怀疑，不需要设置各种预防措施。而如果相反，我们预设人性是恶的，那么就必须随之得出相反的结论，人只要不受制约，一旦有了腐败的条件，他就会做出腐败的行为来为自己谋利而损害授权给他的国家和人民，那么法律就应当在授权给个人的同时就处处设防。

　　许多学者在介绍我国的性善性恶的争论历史都会认为儒家是性善论者，[80]但是实际上并非完全如此，儒家学说的创始人孔子主张德治理论，是隐含着以人性善为其前提的。而儒家学说发展到战国时期却在对人性的问题上产生了不同的看法，孟子明确提出了“性善论”的人性假设，目的在于为他的“仁政”理想服务。但是荀子却不这么看，他明确提出“人之性恶，其善者伪也。”[81]并以一个专篇来论述，他关于人“性恶”的人性假设几乎是他全部学说的基石。可是，历史选择了孔孟的学说，性善论的观点盖过了性恶论，到了宋朝经过《三字经》这一启蒙读物的“人之初，性本善”的宣传教育，更是家喻户晓。近来国内有些法学家已经论证了传统文化的性善论基调对中国法治思想的不良影响，成为导致中国没有发展出近现代意义上类似于西方法治思想理念的原因。[82]

　　而在西方，却一直是主要以性恶论为思想理念的基础。西方性恶论源远流长，可以追溯到古希腊，尤其是近代启蒙思想家，无一不是坚持性恶论的。柏拉图在他的《理想国》中主张人治，而晚年写作的《法律篇》中则主张法治，这种思想 渲校认识到人性的贪婪和自私不能不说是一个重要原因。而在作为对整个近现代西方文明产生重大影响的基督教则更主张人类是有“原罪”的。

　　关于人性善恶的争论延续至今并没有划上句号，但是本文认为现代科技的发展应当是可以为这个抽象的社会科学难题提供新的论据，随着对人本身的认识的深入，人性问题也应当会最终水落石出。从目前的证据看，也许较为支持人性的本质是“私”的，这样不用“善”或“恶”来表达对人性的看法似更为妥帖些，因为善恶都是带有伦理和感情色彩的词，而人性的本质如果摆脱了道德的评判，它只不过是“私”而已，这样更客观些。

　　随着自然科学的发展，从遗传学和基因的角度来看，每个人都是与“私”同在的，由于遗传和基因复制的最基本的法则就是“自然选择”，“自然选择的最普通形式是指实体的差别性生存。某些实体存在下去，而另一些则死亡。”而“在任何称得上是自然选择的基本单位的实体中，都会发现自私性。”[83]事实上“认为某一物种比另一物种高尚是毫无客观依据的。不论是黑猩猩和人类，还是蜥蜴和真菌，他们都是经过长达约三十亿年之久的所谓自然选择这一过程进化而来。”[84]

　　恩格斯尽管没有证明这一点，但是他显然也看到了人性之私：“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力；财富、财富，第三还是财富-不是社会的财富，而是这个微不足道的单个的个人的财富，这就是文明时代惟一的、具有决定意义的目的。”[85]

　　这样一来，不论是人类的个体，还是人类的种群，只要我们承认“自然选择”规律的存在，则存活下来的必定是具有自私这一属性的，这种与生俱来甚至是生前即具有的自私属性，就是人性的不可分割的一部分。古代先贤（如荀子等）只是从日常的体验和直觉认定了人性之私，并以道德的观点认为这是恶的，近代经济学家们以承认人性的自私自利本质为基础发展出经济学，这些都是作为一种归纳或预设，而没有加以证明，这是时代的局限。而到了人类已经从基因的层次认识自身的时候，这已经不是无法证明的命题了。

　　当然，本文不是专门证明人性的私属性的论文，实际上，严密的论证也 缺疚谋旧砝难得多，但是至少本文愿意提出这样一种观点，即人性之私应当是对人性的一种比较准确的描述，而它在确定法治时则是一种必不可少的基础，最起码也是法治的预设。而我们对高薪养廉的论证也正是建立在人性之私上的。而大公无私则是一种美好的道德理想，是我们进行道德教育的目标，但是它不是人性，它的实现必须靠后天的教育，并不能自动地实现。

　　2、权力追求与经济追求

　　自然科学论证了人性之私是自然选择和人类社会进化的必然要求和原动力，而自然选择是一种存强汰弱的机制，只有有优势的一方能够生存和发展，而劣势的一方则趋向消灭。因此从总体上而不是个体上看，人类与其它动物一样，总是力求使自身具有相对于其它竞争者的优势地位，这是人性的私本质所决定的。优势地位可以有多种表面形式，它可以是一种体格上的更加健壮，也可以是智力上的更加聪明，而越是原始的社会，就越注重体格，越是发达的社会，就越注重智力和精神方面。在众多的优势中，权力追求和经济追求无疑可以归入最典型的两种。这两种追求并非可以截然分开的，因此一方面权力正如我们所论证的那样具有腐败的倾向，它不会满足于已有的权力优势，而希图凭借这种优势来获得经济上的优势；另一方面，在经济上取得优势的群体也会有在政治权力上掌握权力的潜在需求。这种双向的需求的存在就使得权力和经济利益存在着双向的交换可能，因此我们既可以把典型的贿赂行为称为“权钱交易”，同时它也是“钱权交易”，在这样一种双方的博弈过程中，交易的达成使参加交易的双方得到了自身需要的满足，而且往往就在这种权钱的结合过程中，双方对于其他的竞争对手来说均会取得一种更大的优势。对于掌握权力的人来说，他在将国家的权力“贱卖”后，个人获利了更大的额外的经济利益，使得他在与他同等享有代表国家行使公权力的人相比，多了经济方面的优势。而付出经济利益的一方，却可以得到了在国家公权力行使或不行使方面的回报，这种回报使他在与同等条件的人相比，因国家公权力之助而确立了竞争中的优势。如果这种过程不能得到外在力量的有效干预的话，那么尽管对于他们个体来说是“双赢”的（这也是双方都乐此不疲以至于腐败屡禁不止的原因），但是由于国家公权力的异化和滥用，不利的后果则被转嫁到不参与此种交易的社会大众身上，他们让渡出去的权利并没有给予他们恰当的回报，甚至直接反过来侵害了他们的权利，而社会的公平也就此打破，社会秩序受到了侵害。因此我们说到腐败的危害时，从来不是站在出卖公权力和买受公权力这双方的立场来说的，而是站在被打破的社会公平和被侵害的社会大众的角度来说的。

　　在社会的自然选择的过程中，如果缺乏了公平的竞争环境，则就会发生类似经济学上的“劣币驱逐良币”的效应。因此为了社会整体的利益，国家必须以法律制度等外力手段促使人在满足自身权力追求的过程中，必须不能以权力的不当行使本身来换取经济利益，满足经济追求，而只能以权力的正当行使来从国家手中获得经济利益，满足经济追求。反之亦然。而国家要达到这一目的如果只是强迫人要么只追求权力，要么只追求经济，不允许同时有两种追求，事实上，如我们上文所论证过的那样，这是与人性相违背的，因此效果总是有限的。而高薪养廉制度则正视人性中的追求的多样性，承认公职人员也会有经济上的追求，因此在禁止权钱交易的同时，尽量给予公职人员以正当的经济满足。

　　3、根据人性的制度设计的意义人们羞于承认人性的私，如同当年羞于承认是从猴子变来一样，但是人性的私预设对于我们进行制度设计有着非常重大的意义。因为如果假设人性是大公无私的，则法律就不用着眼于制度性的防范，执行公权力的公职人员也不会滥用权力，但是这不仅在理论上没有说服力，在实践中也得不到任何有力的证据。而且，既然人性是善的，那么治理国家也就只需要道德感化即可，无须法律的参与，最多也只是“德主刑辅”，而这显然也是与我们建立法治国家的现实相抵触的。在这方面我国是有着深刻而沉痛的历史教训的，就算是在建国后，也还试图着靠“社论”的呼吁，靠“榜样的力量是无穷的”，靠开大会来控制社会、治理国家，寄希望于“六亿神州尽舜尧”，结果陷入了极端的人治，当出现了严重的个人专断和个人崇拜，而又当领导人作出了错误的决策时，我们的民族和国家付出的代价就不可谓不深重了。因此我们在论证了人性之私的基础上，还必须指出，这不但是事实的真相，最起码也是搞法治的必然预设。

　　而只有在承认了人性之私的思想基础上，才有可能发展出法治。既然人性是私的，那么国民在行使权利将国家公权力交由具体的政府、公职人员行使时，就必须担心其以私侵害了公权力的为全社会谋利益的本意，而 涑晌其自身谋利益，这就必须制定一整套防范的法律和制度来对这种危险倾向进行制约。这就是启蒙思想家提出分权制衡理论的逻辑起点。正是预设了人性之私，洛克才指出：“如果让一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大的诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律结合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其他成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”[86]受洛克的分权制约思想的影响，孟德斯鸠进一步提出了“三权分立”的构想，强调要使立法、行政、司法三权互相制约，以防止因人性的私欲而使法律变成“暴虐的”，法官变成“压迫者”。[87]

　　应该说我们的法治思想和法治制度是与承认人性之私的预设有直接的联系，高薪养廉制度自然也不例外，它的前提正是承认人性之私，而它的方法是以国家在一定程度上的满足这种私欲，来防止公职人员擅自地滥用公权力来满足这种私欲。显然，这种认识比盲目地指责腐败者道德沦丧来得更为理性、更为冷静，因此也更为实际。

　　（二）高薪养廉的需求层次定位

　　人类的私欲决定了人是要追求自身利益的最大化，例如经济学的“成就人”假设就曾经指出过，人的需要是有层次的。而提出这一点的，是心理学家马斯洛（A.H.Maslow，1908－1970），他的需求层次理论不仅具有较高的心理学学术价值，而且已经被多种学科和领域的研究者参考，例如管理学和经济学，而这一理论同样也是适用于法学研究的。研究需求层次，不但可以揭示腐败的动机产生的原理，更重要的是，它可以为我们消除腐败动机提供重要的指导。

　　根据马斯洛的研究，人类的需要主要可以分为以下五个层次：生理需要（基本需要）、安全需要、归属和爱的需要、自尊需要、自我实现需要。[88]

　　这五个层次的需要既不是同步产生的，也不是必须前一层次的需要完全得到满足后才会产生后一层次的需要那样的固定、刻板。人的需求确实有一个从基本到高级的逐渐发展的层次，但是正如马斯洛指出：“对于我们社会中的大多数正常人来说其全部基本需要都部分地得到了满足，同时又都在某种程度上未得到满足。”[89]人类这些层次的需求往往是无意识的，它们自动地发挥作用，影响着人类的心理和行为。

　　马斯洛的需求层次理论，其中前两个层次主要是属于生理上的，而后三个层次则主要是属于心理上的。相对而言，越是低层次的需求的满足，就越可能通过经济的和物质的条件来实现，例如增加薪俸。而越是高层次的需求的满足，则可能是更加需要通过精神的条件来满足，例如给予荣誉和信任等等。

　　马斯洛的理论有一个至关紧要的方面：一旦一种需要获得满足，它就不再激励一名员工的行动了。这实际上就是马斯洛理论的“边际效用”。边际理论是由德国人戈森提出的，他研究人类的功利、消费和享受，提出了两个定律：第一定律是提出了“边际效用递减原则”。通俗地讲，当人们饥饿时，为了满足第一层次的生理需要，他可以通过吃馒头来得到满足，这时第一个馒头效用最大，第二个馒头效用次之，依次递减，如果第三个馒头刚好吃饱了，第四个馒头就是负效用了。第二定律是享乐均等或享乐最大定律，即最大限度的满足来自于对满足需要的各种消费物的均等享受。作为这两个定律的一个推论，即在原有欲望已经被满足的情况下，要取得更大的享受，必须发现新的享乐和扩充旧的享乐。[90]

　　对高薪养廉制度，我们仍然可以从这些原理来进行理性的分析。薪俸的高低，是可以作用于马斯洛提出的五个层次的人类需要的。但是在这五个层次的需要中，薪俸的作用并不是相同的。对于生理需要来说，薪俸高低起的作用是立竿见影的，完全成正比，薪俸越高，则生理需要越能得到满足和保障，而且在以家庭为单位的现代社会中，这里的生理需要并不是仅仅指公职人员个体的生理需要，而是指家庭的生理需要，很难想象一个公职人员可以通过自己的薪俸使自己的生理需要完全得到满足而同时让自己的父母、妻子、儿女生活在饥饿之中，其必然的结果是在供应不足时，整个家庭分享这一份薪俸，而大家的生理需要均只得到部分的满足。对于安全需要来说，薪俸起的作用仍然是很大的，公职人员的薪俸由于是国家财政负担的，所以具有稳定的保障，但是其数额必须达到足以使公职人员免受疾病、自然灾害等突发因素的困扰，而作为薪俸制度的一个组成部分的退休金制度也必须达到足以使公职人员免受晚年生活保障的后顾之忧。对于归属和爱的需要，薪俸的作用仍然是具有相当影响力的，经济条件不但是社会通行的一项重要的择偶指标，而且对于保持家庭的稳定，子女的受到良好教育等要求均不可或缺，具有较好的经济状况也是进行社交活动的基础。而对于人的自尊需要和自我实现的需要，薪俸具有间接的作用，但主要不是通过薪俸来满足的，只是过低的薪俸容易使人在社会交往和社会认同感中自惭形秽，这也与整个社会的价值取向有关，而不能仅仅依靠公职人员自身的道德修养，贫穷不是社会主义，那种越穷越光荣的观点早已为现代社会所不容，而且作为代表国家行使公权力的公职人员的日常工作需要具有一定的崇高性、权威性，这也要求公职人员在日常生活中有过得较为体面的需要，所以较高的经济收入是比较符合公职人员的个人需要，也是符合其从事工作的客观需要的。

　　但是由于薪俸满足人的需要和激励作用的边际效用，并不是薪俸越多就越好，我们已经看到，在人的各层次需求中，薪俸所能够直接满足的主要还是第一、二层次的需要，而较高层次的需要则并不能靠薪俸来直接满足，薪俸满足公职人员较高层次的需要作用是相当有限的，根据边际效用理论，在满足人的需求的过程中，加薪的作用是递减的，因此存在某一临界点，在该点上，加薪所取得的效用会等于它本身所付出的成本，这时如果再加薪的话，则是得不偿失的。因此高薪的确定最终应当是以满足公职人员及其家庭的第一、二层次的需要为主，再稍加适当考虑更高层次的需要。而且在形式上也可以针对不同的需要而进行多样化的配置，例如年薪、月薪和退休养老金的形式、各种保险的形式，以及其它的例如提供假期、提供交通工具等等形式以满足更高层次的需要来进行激励。

　　（三）高薪养廉的法经济学分析

　　1、经济学模型的建立和分析薪俸、惩罚与腐败的数量之间是否存在某种关系？如果有的话，在反腐败过程中薪俸又扮演着什么角色？

　　当我们把腐败和反腐败都看成一种商品时，对它们进行经济学上的分析是可能的。波斯纳说：“为了设计一套最佳刑事制裁方案，我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的：由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才会实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形（在金钱获利性犯罪中）或无形（在所谓的情欲性犯罪中）的满足。而其成本包括各种不同的现金支出（购买枪支、盗窃工具、面罩等）、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。”[91]尽管波斯纳说的是犯罪现象，但是这也完全适用于程度还未达到犯罪的普通腐败行为，因为普通腐败行为与贪污贿赂类犯罪只有程度上的不同，而没有本质的区别。

　　腐败的预期收益就是腐败者利用职权从他人或直接从国家那里非法获得的利益，这种利益在受贿行为中就是贿赂的金额，在贪污行为中就是贪污的金额，其它类型的腐败也可以类推。在腐败的预期收益确定的情况下，如果腐败行为类似其它商品，“需求”的数量（当然是从腐败官员而非国家和民众的角度说的）将与其成本呈一种负相关关系。根据波斯纳的论述，我们就可以列出腐败成本的公式：腐败成本＝预备成本＋机会成本＋处罚成本。

　　我们在分析腐败成本时，最关键的一点是必须要抓住腐败行为的“权钱交易”的实质，也就是说，要腐败必须考虑到他的权力的取得成本，这个成本可能是他经过大学的教育所付出的费用（当然这部分并不会全部转化为腐败的预备成本，因为获取的知识部分并不会因腐败而丧失，只有获取的担任国家公职人员资格要部分可能会丧失）、经过取得公职任职资格的竞争胜利、经过若干年优异工作努力等等一切付出的总和。但是我们要注意到这一成本并非在每次“权钱交易”中都会付出的，它是一种不确定的风险成本，所以还应当乘以风险系数，这个风险系数就等于实施腐败行 淮Ψ５母怕省Ｋ以如果我们忽略了那些可以不计的相对极低的预备成本，腐败的预备成本＝取得权力的成本（包括受教育而获取担任国家公职人员的资格、参加竞争、辛勤工作取得职位等）×被处罚的概率。

　　腐败的机会成本则是腐败者以实施腐败行为的时间和精力投入到合法活动中所可能获得的收益。由于腐败的“权钱交易”这种交易的特殊性，权力的行使往往时间极短，只是一瞬间的事情，也并不需要付出太多的劳务，而且这个时间和精力往往本来就是其实施正常公务所要求付出的（例如“贪赃不枉法”的情况），所以腐败行为的机会成本并不象实施其它有的犯罪那样大，在存在腐败机会的场合，它大多是可以忽略不计的。但是指出腐败的机会成本并非没有意义，实际上它在腐败的预防中是相当有启迪的，它要求我们尽量设计一套制度，使腐败者无空子可钻，此时，机会成本极大化，企图腐败者无论花多少时间和精力都找不到可供腐败的机会，这就可以有效地防止腐败的发生。

　　我们主要需要考虑的，应当说是腐败的处罚成本。这样我们不能不考虑一个腐败者被抓获和被处罚的概