您正在看的法学理论是:法治是什么--渊源、规诫与价值。 　　本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构成要素，认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果，也不能简单地看做近代革命的产物。接着，作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程，并论述了作为法治的普在要素的十大规诫。进而，作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区分，在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性，并通过评述哈耶克、德沃金和罗尔斯等人的学说，揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后，作者指出法治的内在矛盾，强调把法治理解为社会实践概念的重要性，并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考的进程。 作者夏恿，1961年生，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员、副所长、博士生导师。 法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。因此，当我们高扬法治旗帜的时候，不妨平心静气地问一问：法治究竟是什么？这样，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。

　　一、法治的历史渊源

　　法治首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础1.追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，亚里士多德说：“若要求由法律来统治，即是说要求由神癨和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”2.亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好的统治当免除情欲，即免除任意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法治可免除任意和不确定。显然，此言既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩序论、人性论等方面的哲学基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”3可以说，这段话已然从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里，罗马人和诺曼人的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。

　　作为一项历史成就，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。这些文本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的4.正如查士丁尼《国法大全》所展示的那样，罗马法制度历经五个世纪而发展成为程序和实体规则的一种混合表述，它体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境5.《国法大全》最重要的部分《学说汇纂》的第一部开篇说：“万民……皆受法律和习惯的统治。”6这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。更重要的是，这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂的关于合法性的语言，这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法律原理和法律概念7.同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如，作为英格兰普通法的第一部系统著作，1187年格兰维尔（Glanvill）的《论英格兰王国的法律与习惯》总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革，增强了王室法律的确定性和权威性，被认为是法律科学的一次革命。尤其是他在以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味8.70年后布莱克顿（HenrydeBracton）的《论英格兰的法律与习惯》则是为了确保普通法为13世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本书里，布莱克顿把他自己的使命解释为通过评论和编纂“英格兰王国每天发生且匆匆而过的案件”，为当时的执业法官提供一本权威的教本9.他在书中提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创制法律而是法律造就国王。格兰维尔和布莱克顿的文本虽然不像罗马人的著述那样广博，但它们同样显示出，英国的实践者和法官也创造了一种丰富的、贯穿于法律原理和出自讼争的特定规则的关于合法性的语言。

　　罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的恢宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支持，也得到盛行的宗教意识形态的支持。因为根据神学信条，世界本身是由规则支配的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。所以，人们之间的关系，包括宗教世界与世俗世界的关系，都要由基于法律的正义和基于正义的法律来界定。

　　首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么世俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种合法的限制来接受。同样，国家的一些权利也构成对教会最高权力的一种合法限制。因此，教俗两种权力只有通过对法治的共同承认，即承认法律高于它们，两者才能够和平共处。

　　其次，在教会体系内部，12、13世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓“宪法性限制”，例如，教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为，不得颁布旨在损害教会的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世（1243-1254）也承认，如果教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容，便可以不服从教皇。尽管对教皇权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇权力登峰造极之时，这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的持，并因此推动地方自治的发展。史家写道：“教会是一个Rechtsstaat[法治国]，一个以法律为基础的国度。与此同时，对教会权威的限制，尤

　　其来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特定机构对教皇权威的限制，培育出了某种超出法治国意义的依法治理（rulebylaw）的东西，这些东西更接近于后来英国人所说的‘法律的统治’“10.最后，也是最重要的，在世俗的世界里不仅同样流行着统治者必须在法律之下统治的信念，而且创造了许多关于法治的原则和规则11.例如，13世纪早期的《萨克森明镜》明示：”上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱“12.据此，人人有权利抵制国王和法官的违法判决。随着世俗法律体系里封建法、庄园法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的发展，权利义务关系变得更客观、更明确、更少专断性，也变得更普遍、更一般、更统一。法治不仅仅是与正义、公平、良心和理性相联系的抽象理念，而且具体体现在像1215年英格兰《自由大宪章》、1222年匈牙利《金玺诏书》和市镇特许状那样的法律文件里。如《大宪章》规定：”不得凭借某种没有确凿可信证据的指控使任何人受审？quot：“任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫夺公权、放逐或任何方式的伤害，……除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或按照国家法律”。“只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。”《金玺诏书》除了相似的规定外，最后还宣布，若国王及其继承者违反本法，人人皆享有通过言语和行动反抗的权利，而且此一权利具有永恒性，不应招致叛国的指控。还值得注意的是关于司法客观性、确定性的信念和制度。13世纪的法兰西和英格兰的法官们通常都认为忠于法律和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。也是在这个时候，“同类案件同样判决”成为流行的法律格言。

　　在以上意义上，我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政治革命的产物13.概而言之，滥觞于近代革命以前的法治观念至少有三：其一，法律至上。尽管从大多数统治者的主观意愿来讲，尊重法律的权威在某种程度上只是“依法而治”的权宜之计14，但与此同时，关于私人权利平等、权力分立、自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计，在一定程度上可以为普通人提供超出统治者工具性动机的正义，从而培育法律的权威。可以说，统治者们寻求通过法律制度系统地实施其政策，而其自身亦不得用以为治的法律制度的约束，乃是走近法治的一个政治过程。其二，权力分立与制衡。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身15.其三，法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在，因而，法律被视为普遍、客观而公正的。这种超验的实在在当时被理解为神意和自然正义，在后世的法治理论里则通过自由、人权、民主等价值来解说。

　　与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比，理论家们的解说未免显得苍白和含混。一位西方学者曾说，造成法治概念时常模糊不清的原因是，“法治的分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”16.不过，同样应该注意的事实是，理论家们关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治体制提供了不可缺少的理论资源17，而且，在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里，这些解说似乎成了关于法治概念的最具权威性的文本来源，并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响力。例如，托马斯。阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现；霍布斯提供了第一个关于法治的现代表述公式，依此，法治被看做建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法；洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律，而不应享有绝对的专断的权力；孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与公民自由的一种关键性的制度安排；黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出来，作为人类的一种建设，特别是作为欧洲的一项历史成就，他那关于法治国的复杂而又模糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。

　　我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例如，英国18世纪法学家布莱克斯通（WilliamBlackstone）所著《英国法释义》一书系统阐述了英国的法律制度，并将17、18世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓。肯尼迪（DuncanKennedy）评论说，布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念，这种观念是约翰。洛克、17世纪的激进主义者、《权利宣言》和光荣革命的成就。但是，布氏把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则如果没有像他这样的人把权利观念引入技术性的、几乎被人遗忘的、显然又极其重要的普通法领域，自由主义学说就不可能完备，权利观念也不可能自圆其说。

　　18就法治理论而言，19世纪的英国法学家戴雪（A.V.Dicey）通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念，这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《宪法性法律研究导言》里，他写道：构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义，或者说可以从三个不同的角度来看。

　　首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。

　　其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。

　　最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。

　　19概括地讲，这段被奉为经典的话大致有三层意思：第一，人人皆受法律统治而不受任性统治；第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可凌驾于法律之上；第三，宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，亦因此，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然，对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评论。例如，昂格尔只同意戴雪的前两层意思，认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权利理论的产物，不宜作为法治定义20.还有学者认为，戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念：一是个人应该由法律而不能由其他人的专横意志来统治，二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立21.莱兹（JosephRaz）则揶揄地说，英语世界的作者们被戴雪的不恰当的法治定理催眠得太久了22.的确，尽管戴雪对法治的解释为近代法治概念奠定了基础，但这段话无疑是在特定的语境里讲的，他所主要关注的只是探讨英国议会制度与宪法传统之间的关系23.戴雪的经典概念及其相关的不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治含义。俾于20世纪末端回眸作为人类历史成就的法治，我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代明晰而深刻一些的认识的，尽管我们会遇到或许更多、更严重的新的困惑与不确定。在这里，让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手，梳理一下至少是以语言的相对确定性为基础的法治概念里所包含的基本规诫。

　　二、法治的主要规诫

　　（一）富勒、莱兹和菲尼斯的界说富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德，认为法治是法律内在之德的一部分1.在他看来，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性2.富勒的八项要求中的第一项“一般性”其实指的不过是应该有法律规则，其他七项都是关于法律规则怎样才能够被遵循。可以说，这八项要求表述了法治的两个基本原则，一是必须有规则，二是规则必须能够被遵循。这两个原则在逻辑上并没有超出我们在前文提及的亚里士多德关于法治的形式要件的两个方面，但在实体上已经有了较为丰富的内涵。应该注意的是，这两个原则表面看起来与我们经常说的“有法可依”、“依法办？quot；颇为相似，但细细推究起来，却是很不相同的3.富勒的重心放在”法律可依“。也就是说，为了能够被遵循，法律必须具有某些品德。有的学者认为，富勒的后七项要求表述了合格的法律应当具备的两个特征：”可知性“和”可用性“。也就是说，为了让规则的接收者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接收者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的（不溯及既往）、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循4.还要注意的是，富勒认为，他所归纳的法治原则是法律存在的必备要素，一种法律制度在某种程度上必定与法治相符合，因为在法律和道德之间存在一种本质的联系。

　　莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出，广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是，按照政治法律理论，法治又作狭义解，表示政府应由法律来统治并服从法律。这种意义上的法治理想通常用一个习语来表达：“法治而非人治”，但这句话的意思又是模糊的，因为政府的治理必须既通过法律也通过人。有这样一种说法：法治意味着一切政府行 匦牖于法律并由法律赋予权威。莱兹问道，这样的说法是不是同义反复呢？因为不由法律赋予权威的行为不可能是作为一个政府的治理行为，它们不具备法律效果并通常是非法的。莱兹认为，如果区分作为政治概念的“治理”和作为法律概念的“治理”，同时区分专业意义上的“法律”和非专业意义上的“法律”，那么就可以避免同义反复。因为，法治所诉求的是作为政治概念的治理，即有权势的人和官府里的人像其他人那样服从法律；法治意义上的法律不是律师眼里的法律，而是非法律专业的普通人眼里的法律，即一套公开、普遍并且相对稳定的规则。不过，莱兹马上补充说，法治原理并不否认法律制度既由公开、普遍和相对稳定的规则，也由特定的、细节性的规则构成，后一种规则是行政官、法官和律师一类人手里的十分重要的工具。法治原理所要求的只是特定规则的制作必须受公开的相对稳定的一般规则的指导5.莱兹接着指出，法治有两方面的含义：一是人们应该受法律的统治并服从法律；二是法律应该让人们能够受其引导。他认为，应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律，只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时，他才服从法律。所以，法律 蝗嗣欠从，就必须能够引导人们的行为。为此，他提出了法治的八条原则：第一，法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二，法律必须是相对稳定的。第三，必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定