您正在看的法学理论是:道德与法律的嬗变。 的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注意道德与法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾害。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

　　三、历史与现实之间

　　（一）现实中的矛盾

　　在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一问题请先看下面一则案例：

　　案例五：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍？

　　美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：

　　案例六：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？

　　（二）让历史告诉未来

　　古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：

　　1、情法冲突——法治的尴尬。

　　法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。

　　2、儒家伦理——道德化的法律。

　　良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。

　　3、中庸之道——法追求的品质。

　　法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。

　　4、礼法结合——德法并治的模式。

　　法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承于移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用，也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。

　　注释：

　　［1］郝铁川，法治的源头是德治［N］，检察日报，2000-06-14（3）；

　　［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京：北京大学出版社，1998，49；

　　［3］许慎，说文解字［M］；

　　［4］同［3］；

　　［5］左传。隐公十一年［M］；

　　［6］礼记。曲记［M］；

　　［7］左传。昭公二十五年［M］；

　　［8］荀子。修身［M］；

　　［9］汉书董仲舒传［M］，北京：中华书局，1983；

　　［10］九朝律考。汉律考［M］；

　　［11］太平御览：卷六百四十引［M］，北京：中华书局，1960；

　　［12］全唐文。黜魏王泰诏［Z］；

　　［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京：中华书局，1983；

　　［14］蒯德模。吴中判牍［Z］；

　　［15］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；

　　［16］范进学，论道德法律化与法律道德化［J］，法学评论，1998（2）；

　　［17］王一多，道德建设的基本途径［J］，哲学研究，1997（1）；

　　［18］郝铁川，道德的法律化［N］，检察日报，1999-11-24（3）；

　　［19］吴汉东，法律的道德化与道德的法律化［J］，法商研究，1998（2）；

　　［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德与文明，1999（5）；

　　［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京：中国政法大学出版社，1997；

　　［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京：三联书店，1956，P11；

　　［23］转引自刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题［J］，法治与社会发展，1998（1）；

　　［24］参见［美］德沃金：法律帝国［M］，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996，14-19；

　　［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东：山东人民出版社，2001.