您正在看的法学理论是:法理学视野中的权力(二)。 　　（3）内部分工，这是指立法、行政、司法机关内部的权力分工问题。此种分工也包括纵、横两个方面的权限划分。诉讼法中对人民法院受理第一审案件作了规定，这可以理解为审判权的纵向分工；行政管理法律、法规对该法所涉及的主管部门一般都有明确的规定，这也可以理解为行政权的一种横向分工。可以说，严格的内部职权划分是国家权力整体分工能否得以实现的一个基本前提。

　　（二）立法权

　　1、立法权的概念

　　人们一般从三种意义上来理解立法权这一概念。一是将立法权作为立法机关（议会或其他代议机构）行使的制定、认可、修改或废止法律的权力。二是将立法权理解为立法主体（包括立法、行政、司法机关）依法行使的制定、认可、修改或废止规范性法律文件的权力。三是将立法权作为与行政权、司法权并立的一种独立的国家权力，其内容不限于制定国家法律，还包括对国家普遍性事务的规范、管理权。我们所说的立法权，是在第三种意义上来使用的。它指的是国家立法机关所享有的各种权力的总和。

　　2、立法权的性质

　　从权力性质的角度说，立法权是国家的最高权力，即立法权是产生其他权力的基础和母体，是高于其他权力之上的国家权力。实行三权分立的西方国家，设计了一种立法、行政、司法三权互相分立、互相制约的体制，其中任何一种权力都不致超越其他权力之上。但是，一个国家总要有一个机关代表主权成为最高权力，否则国家将无法有效地行使统治权。这是其一。其二，从人民与国家的关系看，国家的主权来源于人民的委托，“国家是个人最终的真诚的接受者，是最强大的社会力量，是为每一个公民立法和执法的最高权威。”而“如果主权意味着最高权威，从逻辑上就可以这样推理：两个或两个以上的实体-个人、团体或者机构-不能在同一时间和同一空间内行使主权。身处最高地位者，从逻辑上讲，必须比任何人的地位都高；不能有任何人的地位高于其地位或与之等同。”[11]其三，从法治原则的角度看，要求一切国家机关及其公职人员都必须依法办事，行政机关、司法机关都必须在立法机关制定的法律所设定的范围内活动，并依照法律规定的标准、程序行使权力。显然，立法权为行政权、司法权设定了基本的活动框架，从这个意义上说，立法权也是高于行政权、司法权的。

　　3、立法权的内容

　　立法权的中心内容是创制国家法律，包括立法创议权、通过法案权、法律修正权等。但除此之外，还行使财政权、人事任免权、监督权以及按惯例由立法机关行使的其他权力。

　　在我国，人民代表大会及其常委会行使立法权、决定权、监督权、任免权等项权力，完整地体现了作为国家权力机关的地位。

　　（三）行政权

　　1、行政权的含义和特征

　　行政权即国家行政机关执行法律、管理国家行政事务和社会事务的权力，是国家权力体系中的重要组成部分。行政权与行政职权不同，后者是具体行政机构和工作人员根据其任务、职位而依法被分配到的行政权，它是行政权在社会生活中的具体化。

　　行政权的特征主要是执行性、主动性和优益性。所谓执行性，是指行政权从根本上说，是执行国家法律和权力机关意志的权力，行政权的行使必须对权力机关负责，受权力机关监督。行政权既是国家行政机关对社会依法进行全面组织和管理的一项权力，又是国家行政机关所应当承担的一种职责。因此，国家行政机关在组织管理社会生活的过程中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，而不需要行政相对人的意思表示，否则就是失职。所谓优益性，则是指行政主体在行使行政权时，依法享有一定的优先权。例如在紧急情况下，可以不受程序制约，对公民先行扣留、即时强制。

　　2、行政权的渊源

　　行政权的渊源即指行政权产生的根据。根据行政权产生方式的不同，可以把行政主体的行政权力分为固有权力和授予权力两种。所谓固有权力，是指该职权是由法律、法规直接设定给该组织，而不是事后由其他行政主体转让所得。授予权力系指该组织的权力是由其他行政主体授予给它的。一般来说，行政主体应当自己行使职权，但是，社会事态千变万化，许多复杂而紧迫的社会问题往往难以及时解决，这就出现了行政机关必须将自己的权力授权给其他机关行使的情形，以提高行政效率，被授权的主体则因而取得了某一特定范围内的行政权力。此外，有时行政机关还将自己的某些权力委托给其他机关、组织或者个人行使。综上所述，行政权的渊源可以分为三个层次：一是法律的直接设定；二是行政机关依法授权；三是行政机关依法接受委托。

　　3、行政权的内容

　　行政权的内容由于各国的具体规定不同而存在着不同的情况，大致说来，在20世纪以前，行政权主要有以下几种：

　　（1）授予权。即特定的国家行政机关依据相对人的申请赋予相对入某项权利的权力，如商标权的授予、专利权的授予等。

　　（2）许可权。指国家行政机关根据相对人的申请，依法决定是否准许相对人从事法律所限制或禁止的活动的权力。在广义上，许可权也是授予权，但授予权所授予的权利是完整的，是所有权或专用权，而许可权可授予的权利仅仅是某一领域或某一行业的经营权。

　　（3）确认权。指国家行政机关根据相对人的申请依法对申请人的法律地位、权利义务关系予以确认的权力。如对企业法人资格的确认、对纳税主体资格的确认、对土地等自然资源使用权的确认、对国有资产等所有权的确认等。

　　（4）征收权。即国家行政机关依法向相对人征收税款及其他财产的权力，征收权是运用国家强制力、无偿参与国民收入分配的一种重要手段。

　　（5）监督检查权。即国家行政机关对相对人遵守国家法律、法规或履行行政法义务的状况实施监督检查的权力。如对市场交易中不正当竞争行为的监督检查、产品质量的监督检查、价格的监督检查、财政税收检查等等。

　　（6）调处权。指国家行政机关对民事争议的调解和对行政争议的复议裁决的权力。

　　（7）处理及处罚权。即国家行政机关对违反行政法规定的相对人所实施的处理及处罚的权力。广义上的行政处理包括行政处罚在内，我们这里所讲的处理权是指行政机关在行政处罚之外所实施的补救性措施的权力。

　　（8）强制权。指国家行政机关对逃避或可能逃避履行行政法义务的相对人或危害及可能危害社会公共利益的相对人，所采取的限制相对人某些权利或行为的强制性权力。在具体运用上，强制权的行使主要有人身强制、财产强制、行为强制等法定形式，其手段包括强制划拨、强制拍卖、强制拆除、强制履行等等。

　　4、行政权的扩张与限度

　　20世纪以来，世界各国国家权力的一大引人注目的变化，就是因强调国家干预和积极行政而导致的行政权的扩张与膨胀。这集中表现在两个方面：一是行政立法权的产生。即行政机关基于议会或法律的授权制定行政法规或行政规章的权力，它是行政权对立法权的扩张。二是行政司法权的确立。即行政机关基于法律、法规的授权对特定的争议纠纷进行处理并依法做出裁决的权力。它是行政权对司法活动的延伸或扩张。

　　针对行政权日益膨胀、进而侵蚀立法权、司法权和公民权利的情况，学者们因而提出了行政权的限度问题。

　　一是行政权对立法权的界限问题。在我国，行政权是由立法权所授予的，凡法律没有授予行政机关的权力，都应由权力机关保留。按照各国的通例，诸如公民的基本权利和义务、国家机构组织方面的制度、国家财政收人和支出等方面的立法，是行政机关不能涉足的领域。我国的《立法法》也对此进行了界定。

　　二是行政权对司法权的界限问题。20世纪以来，行政司法已经是很普遍的现象（如行政复议、行政处罚、行政仲裁等），但也必须从法律上确定其行使的限度。一般不能涉及公民基本权利、生命、自由的处置；不得采取刑事、民事的处罚手段；必须遵循司法的一般组织原则和程序；而且在绝大多数情况下，行政机关的裁决应服从司法裁判。

　　三是行政权与相对人权利之间的界限问题。一般认为，行政权与相对人权利之间的界限应服从以下原则：凡法律未授权的领域，行政机关不享有行政权；凡法律未禁止的领域，为相对人行使权利的领域。当然两者之间界限的具体划分还有待继续研究。

　　（四）司法权

　　1、司法权的性质

　　司法权有狭义和广义两种理解。狭义的司法权指的是审判权。即司法机关通过对诉讼案件的审理、判决以执行法律的权力；广义的司法权则除审判权之外，还包括检察权、审判监督权等方面的权力。行使司法权的主体是国家司法机关，一般为法院。在我国，人民法院和人民检察院都是国家的司法机关；处理刑事案件时，公安机关也参与司法活动，行使部分司法权，即侦查权。

　　司法权与行政权都可以被看作“执行权”，因此容易混为一谈。其实，司法权与行政权有实质性差别，是两种不同性质的权力。早在100多年前，托克维尔就将司法权视为“判断权”，[12]而行政权则是一种管理权。判断属于思维范畴，管理属于行动范畴。管理贵在神速和有效，因而行政权的价值取向具有效率优先性；判断贵在公正和准确，因而司法权的价值取向具有公平优先性。[13]

　　古今中外，司法权虽不一定都是独立的权力，但都被视为判断权。中国历来官方或民间对法官有推事、判官之称谓，这也说明在古代就已认识到司法具有判断性的特质。英语中称法官为judge，此词作名词解，又指评判人，即有判断功过能力的人；作动词解，直接指审判、评判、裁判、判断、断定。戈尔丁认为，作为司法的判断由三个要素构成：（1）它以社会上既存的纠纷为对象；（2）由第三者即法官出面来解决纠纷；（3）判断的尺度是法律。[14]

　　2、司法权在国家权力体系中的地位

　　司法权作为国家的一项重要权能，是国家权力体系中的重要组成部分。司法权自有国家以来即存在于社会之中，并被人们赋予了公平的理念。但是，与古老的司法制度相比，司法权在现今有两个明显的变化；一是从行政权中分离出来，成为同立法权、行政权并行的国家权力；二是权力的范围从民事、刑事案件的审理逐步扩大到行政以至违宪案件的审理。

　　在奴隶社会早期，国家的权力基本上不存在分工。行政权与司法权密切结合，没有严格划分，而且所有的国家权力集中在君主手中。奴隶制晚期，虽出现专门的审判机关，但最高统治者仍然集立法、行政、司法大权于一身。封建社会时期，虽然司法审判制度进一步发展，司法功能加强了，但是无论在中国还是在西方，司法都是从属于行政。国王或皇帝掌握着中央司法大权，决定对案件的裁判，特别是重大案件的裁判。在地方，则是地方行政长官或封建领主执掌司法权。司法脱离行政，实行立法、行政、司法三权分立制衡的政治体制，是孟德斯鸠首先提出来、并在资产阶级获得国家政权后付诸实施的。[15]从此，在西方国家和一些东方国家，司法权作为国家的一项重要权力，与立法权、行政权完全脱离开来。

　　在我国，由于历史的原因，司法权在许多方面被我们当作行政权来对待，以致中国现行司法体制是一种高度“行政化”的体制。从司法的财政体制到法官人事制度甚至到法官的制服着装，无不与行政有瓜葛，带有行政的浓郁色彩。但是，它们绝对不是可以混同或相互取代的事。近几年来，许多人已开始意识到司法体制摆脱行政制约（特别是人事权和财政权）的必要性，并已进入决策当局的议事日程。

　　3、司法权的特征

　　（1）专属性。即司法权只能由司法机关及其司法人员以国家名义依法行使，其它任何国家机关、社会组织和个人都不能行使这项权力。即使是国家司法机关的工作人员，也并非都能行使法律适用权，而只能是享有司法权的工作人员-即司法人员（在我国就是法官和检察官）才能行使法律适用权。司法权的专属性是相对于行政权的可转授性而言的。后者是指行政权的某些部分可以委托给民间组织、自治组织和非政府公职人员处理。

　　（2）独立性。司法独立是司法公正的前提。它有着多方面的含义：一是指司法机关依法独立行使国家审判权或检察权，任何其他国家机关、社会组织和个人无权干涉；二是指各级法院依法独立审判，上级法院只能在下级法院做出判决后，按照上诉或抗诉的法定程序变更其判决；三是指法官在案件审理过程中严格依法独立审判，不受任何方面的影响和干预；四是指法官在审判过程中，享有司法豁免权。现代各国一般都规定了司法权独立行使的运作体制，并就法官的权能保障和职业保障制度作了规定。

　　（3）被动性。司法权作为一种裁判案件的权力，只有在它被公诉人或案件当事人一方请求（即提起诉讼）时才启动。司法权不能自主运行去追捕逃犯，惩罚罪犯，处理民事纠纷和行政纠纷。这是为了确保司法裁判的中立与公正，避免因主动介入而可能带来的先入为主与偏袒嫌疑。

　　（4）程序性。程序性是司法权的重要特色。司法权的行使从个案的角度看，涉及到公民的切身权益甚至身家性命；而从总体上说，也关系到国家和社会的利益，因而必须遵循法律规定的程序，体现程序的固定性、顺序性和时限性等特点；保证司法权行使的严肃性。

　　4、司法权的内容和限度

　　司法权的内容简单地说有两项：一是对刑事、民事、经济、行政等案件的审判权；二是辅助性职权，如西方国家的法院不仅审判案件，还有公证结婚、执行遗嘱等职权。

　　在各项国家权力中，司法权应该说是最弱的。但随着法律在现代社会各个领域中地位的不断上升，以及法律对司法权界限规定的不明确，司法权也呈现出一定程度上的膨胀现象。这主要体现在利用判例制度和司法解释制度而进行实质性的法官立法。

　　法官立法或称法官造法，一般认为是实行判例制度的国家的一种普遍现象，但事实上它也存在于其他国家的审判实践之中。在我国，判例不是法律的渊源，但根据法律规定，最高国家司法机关可以对属于审判、检察工作中具体应用的法律进行解释。从目前的情况看，司法解释中越权解释的情况比较严重，有些规定甚至违反法律原则乃至违宪，因而必须加以限制。具体地说，司法解释不得违背法律原则或精神；不得在有法律明确规定的情况下创立新的规则；不得任意扩大或缩小法律条文的内涵。

　　五、国家权力的运行及其法律治理

　　（一）国家权力的运行

　　权力运行是将法律上的权力转化为实际生活中国家机关及其工作人员权力的过程，是体现权力价值及社会效益的重要内容。然而，权力是一柄双刃剑：运用得当，可以促进社会的发展；运用不当，则会成为侵犯人们权利的专制工具。正因为权力具有这两重性，所以贡斯当称权力是一种必要的罪恶（权力之恶来自于人性之恶）。

　　从负面作用看，国家权力的运行有两个重要特点：

　　一是权力具有扩张性。国家权力的实质在于权力主体可以运用国家强制力对权力客体实施指挥、命令、支配。一般情况下，权力主体的权力实现程度是与权力相对人的服从状况成正比的，即相对人越服从主体，主体的权力就实现得越充分。这使得权力易于突破自身的合理界限，出现对客体的奴役。从法律上看，国家机关及其工作人员权力的扩张又总是以牺牲公民、法人和其他组织的合法权益为代价的，因而对于承受者来说，权力的扩张性乃是一种侵犯性。

　　二是权力具有腐蚀性。权力主体享有公共事务的管理权，可以依据法律的一般规定，直接参与分配社会的政治、经济、文化等各方面的资源利益，实际地决定着人们的权利义务结构，每一种权力现象都无不同这样或那样的利益有直接或间接的关系。从某种意义上来说，权力运行过程实际上就是社会价值的分配过程。由于权力在运行过程中能够给权力主体带来地位、荣誉、利益，因而对权力行使者来说具有本能的自发腐蚀作用。如果不加以限制，就会诱发出各种腐败现象。

　　权力运行过程中之所以具有上述负面特性，根本的原因有两个：一是权力所有者与权力使用者的分离。现代国家由于人口众多、地域辽阔、民众参政议政能力参差不齐，不可能由全体人民直接行使国家权力，直接管理国家。人民通过定期选举产生代表机关，再由代表机关组织政府和司法机关一道行使国家权力。这意味着在国家权力的持有和行使之间存在着某种程度的分离。这种分离隐含着权力失控和权力异化的危险。所谓“权力失控”就是国家权力不是按照权力所有者（人民）的意志行使，而是凭着权力行使者的意志、情绪或偶然的异想运行。所谓“权力异化”，就是国家权力在运行过程中发生异变，从而权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者。[16]

　　二是人性和人格的弱点。被誉为美国宪法之父的麦迪逊曾指出：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[17]正因为以国家或政府名义行使公共权力的不是天使，而是人、而且是具体的单个的人，他们有着种种人性和人格的弱点，这些弱点对权力的作用方式及其作用程度，对权力的运行方向和运行结果，都会产生能动作用，甚至导致权力的异化，因而才需要对权力加以监督和制约。

　　（二）国家权力的法律治理

　　国家权力的法律治理也就是依法治权，即通过法律上的各种方式和手段对权力进行管理、监督与控制，使国家权力与其责任相符并在法律范围内运行，以避免国家权力成为侵犯人们权利的专制工具。

　　自从国家与法律产生以来，国家权力与法律就存在着密切的联系。一方面，法律表述权力，并且维护权力。奴隶社会、封建社会的法制史最典型地表明了权力与法律之间的从属关系。另一方面，法律又监控着权力，权力的合法化乃是现代社会对国家权力运行的基本要求。