您正在看的法学理论是:法理学视野中的权力(一)。 　　一、权力的概念

　　什么是权力？对此，人们的认识还很不一致。大体上可以分为如下三类：

　　一是能力说。有人认为这种理论始于英国哲学家霍布斯，其实比霍布斯还要古老。英文中的权力（power）一词来自法语pouvir，后者又源自拉丁文potesas或potertia，意指“能力”。在拉丁文中，这两个词的词根potere是能够的意思。这意味着权力是与做一件事的能力联系在一起的，具有对一定事物或一定行为的支配性。20世纪的结构功能主义认为，“权力是系统中的一个单位在其他单位的对立面上实现其目的的能力”，是“用于实现集体目标利益的社会系统的一般化能力”，是“为了实现系统目标的利益，使资源流通的一般能力”。[①]罗杰。科特威尔也认为：“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。”[②]

　　二是强制意志说。德国学者马克斯。韦伯认为，“权力”是指处于社会关系中的行动者排除抗拒其意志的可能性，即一个人即使在被别人反对的情况下仍然具有的以其意志左右他人行为的能力。[③]美国学者彼德。布劳则指出了在权力概念中所包含的三种更为深刻的意义：（1）权力的概念用来指一个人或群体反复地把他或它的意志强加于他人的能力，而不是指影响他们的一项决定的单个例子。（2）用来对反抗进行威胁的惩罚，这种成分使它区别于直接肉体强迫的限制情况。（3）权力被设想为固有的不对称的和依靠一个人从其他人那里截留报酬并对他们实施惩罚的基本能力-在考虑到他们能强加给他的限制之后依然存在的能力。[④]值得注意的是，持强制意志说的学者都将权力与直接的肉体强迫（如强盗手中的刀枪）区别开来。

　　三是关系说。即强调权力是行使者与受动者之间的一种不平等关系，这种不平等关系也被称为命令与服从的关系。法国学者迪韦尔热和美国学者艾萨克的观点都属于这一类。

　　很显然，上述三类观点表面上各执一端，并分别抓住了权力的某些重要特质，实际上它们是从社会学和政治学的角度提出来的，算不上是严格意义的法学概念。就连洛克、孟德斯鸠等人的权力分工制衡理论，实际上也是从政治学而非法学的角度提出来的。真正具有法学意味的权力概念和权力理论极为罕见。布莱克法律辞典曾提出三种关于权力的法学定义：（1）权力（Power）是做某事的权利、职权、能力或权能（faculty），权力是授权人自己合法作某行为的职权（Authority）。（2）权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。（3）狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产、不动产或赋予某人处理他人利益的自由或职权。[⑤]另外，英美法还有仅适用于民法的权力，它指做具有法律效力或作用的事情的权利。[⑥]这些法学上的权力定义有不少合理之处，但最大的问题是将权力与权利混为一谈了。

　　“权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。”[⑦]这是国内学者提出的一个真正具有法律意味和法学意识的权力定义，是很值得法学研究者细细体味的。不过，该定义似有两点值得商榷：一是该定义并未将权力与权利完全区分开来。因为能够改变人际关系，处理他人财产或人身的能力并不都是权力，“权力”也可以如此。如民法上监护人的监护权就在一定程度上可以处置被监护人的人身权；无因管理者在一定条件下可以处置被管理物；因企业宣告破产而导致原有的债权债务关系发生改变，等等。二是作者特意指出该定义中的权力仅指公法上的能力，而把英美法私法上的权力统统归入权利。我认为这也是不妥当的。因为英美私法上的有些权力（如公司法中的公司权力），就是一种社会权力，而不属于公法调整，自然也不属于公法学的范畴。而法理学历来就承担着为所有法学学科提供普适性的基本概念的任务，法理学对权力的界定也理应能同时涵盖或适用于各法学学科。也就是说，法理学对权力概念的探讨，既要充分借鉴和吸收社会学和政治学等学科在权力问题上的研究成果，又要有法学意识，还要充分揭示权力与权利、权力与暴力之间的差别。

　　基于上述分析，笔者认为，权力乃是一方凭借其所能控制和支配、同时又是对方必需的某些公共资源和价值，而单方面确认和改变法律关系、控制和支配他人财产或人身的能量和能力。

　　权力具有以下特点：

　　（1）权力以不平等为内核。权力存在于人与人的社会关系中，是与组织机构、职位相结合而形成的一种相对稳定的社会意志，代表着一定的集团、阶层或阶级及其成员对社会的影响和控制能力，是人类社会得以存在和发展的基本维系力量，具有任何社会都不可缺少的社会管理功能。但与强调平等的权利不同，权力以不平等为精神内核。也就说是，权力关系本质上是一种不平等的关系，即权力主体不管权力相对方是否同意，都可以和能够单方面确认和改变一定的法律关系、控制和支配他人财产和人身。

　　（2）权力以公共资源和价值为基础。作为一种不平等的关系，权力关系的一方为什么能够影响或支配另一方？对权力的一般解释都只是从权力主体的主观方面着眼，即只是强调权力主体超过对方的能力或能量。其实，除了权力主体主观上所具有的超过对方的能力或能量外，还有一个极为重要、甚至更为根本的因素，那就是能够为权力主体所控制和支配、同时又是权力相对人所必需的公共资源和价值（包括人口、土地、森林、矿藏、河流、海洋、资金、物品、机会、信息、自由、平等、秩序和安全等等）。没有这一点，权力相对人就会缺席，即设法逃避权力主体的影响与支配，权力关系也就不会存在。从这个意义上说，公共资源和价值既是权力的对象，又是权力的载体，同时也是衡量权力大小的量角器。权力的一个运行机制，就是凭借它所控制的这一部分资源和价值去控制和支配另一部分资源和价值。此乃权力借力生力、借鸡生蛋的奥秘，类似于曹操“挟天子以令诸侯”。许多退位后的领导干部之所以有一种虎落平阳、落了毛的凤凰不如鸡之类的感觉，很大一部分原因就是他们失去了原来可以依法支配的那一部分资源和价值，从而再也不能像原来那样控制和支配其他资源和价值。换句话说，他们是因为失去了权力的支点，才最终失去了权力这一杠杆。

　　（3）权力以保障和增进社会公益为目的。就其起源来讲，权力源于权利，它是公众为了更好地保障和增进自身利益而以明示或默认方式转让一部分自身权利才凝聚成权力这样一种公共产品。权力的这种公共性决定了权力的设定与行使必须以保障和增进社会公益为目标，不得以权力设定者和行使者的私利为目标。可以说，权力的公共资源基础和公益目的，正是权力不同于强盗的手枪和赤裸裸的暴力之所在。

　　（4）权力具有合法侵害权利和处分公共产品的能力。为了维持权力主体自身的生存与运转，更好地保障和维护公共利益，权力这种特殊的公共产品必须有对权利合法侵害的能力（例如收税、征兵），以及对公共产品的处分能力（例如发救济金、提供公共服务）。面对此类权力行为，公民不得以原有权利为抗辩。但为了防止公权力被滥用并非法侵害公民权利，公民在服从权力的同时有诉诸法律请求救济的权利。

　　（5）权力不可自由选择和放弃。与权利不同，权力不能自由选择，而是“应为”；权力行为的目的也不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，所以权力不可放弃。在这个意义上，权力与义务相近，或者说权力内含着义务（职责）。

　　二、现代社会的权力结构

　　严格地讲，权力结构可以从微观和宏观两个层面来分析。在微观层面上，任何一项权力均有四个构成要素：（1）权力主体，即权力的具体归属，也就是由谁来行使权力。（2）权力客体，即权力控制和支配的对象。（3）权力内容，实际上也可以说是权力的具体表现形式，如命令权、处罚权、裁判权等等。（4）权力范围，也就是权限，它既包括地域上的范围和限度，也包括时间上的范围和限度；既包括横向权限，也包括纵向权限。

　　在宏观层面上，权力结构则是指权力有哪些表现形态。从一般意义上说，权力存在的社会领域是十分广泛的，只要存在不平等地位的社会情境，就存在权力这种社会现象。如家庭中父母对子女的管教，各种组织中上级对下级的命令等。

　　值得特别注意的是，进入20世纪以来，由于人口的增多，科学技术对人们日常生活影响的加剧，人与人之间的交流与沟通模式发生了巨大变化，网络化的社会互动模式已成普遍现象，从而现代社会的权力结构也发生了新的变化。这主 硐衷谡党已经成为独立于国家的、区别于立法、司法、行政的一种新的政治权力实体。从本质上说，政党的政治权力不是国家权力而是社会权力。与此同时，现代企业制度的建立，形成了社会权力结构的经济实体，它属于社会的经济基础范围，不再是国家权力的附属物。20世纪70年代以来，福柯、利奥塔等后现代学者反复论析着信息社会的“知识考古学”，似乎已逐渐使“文化权力”浮出水面，但这种文化权力（以及一般社团的权力）尚不足以与政党权力和企业权力等社会权力相抗衡，更不用说国家权力了，这在广大发展中国家尤为明显。

　　因此，就现阶段而言，法律上和法学中所讲的权力主要是指公共权力，即社会权力（包括政党的政治权力和企业的经济权力）和国家权力（包括立法权力、行政权力和司法权力）；更多的时候甚至仅指国家权力。现代法治社会，人与人之间在法律上是平等的，互相之间不存在支配关系，因而也就不存在法律上的个人权力。通常所说的个人权力，要么指的是因事实上依然存在的不平等而产生的一个人对他人的支配力或影响力，这种意义上的个人权力并不受法律保护；要么是指个人因处在国家机关或社会组织中的管理职位上而依法享有的一部分国家权力或社会权力，即职权，它代表的是国家利益或集体利益，而不是个人利益。

　　三、国家权力概述

　　（一）国家权力的来源、归属与依托

　　就其性质而言，国家权力是一种政治权力，是伴随着人类阶级社会的产生而普遍存在、并对人们生产和生活有着重要影响的一种社会现象。根据我们对一般性权力的界定，国家权力乃是国家凭借其所能控制和支配的公共资源和价值，单方面确认和改变社会关系、控制和支配公民、法人或者其他社会组织的财产或人身的能量和能力。

　　无论是在法律上还是在学术著作中，人们都常说一切权力属于人民，却又对权力为什么属于人民未能做出回答，更不要说深入的研究了。其结果，“一切权力属于人民”便成了一个空洞的政治口号，而难以真正为人们所信服：“公仆”、“为人民服务”之类也就很少有人真正去身体力行了。

　　笔者认为，在国家权力的来源、归属与依托问题上，有三点特别值得注意：第一，国家是后起的，是一定区域内若干个人的集合，国家所控制的资源归根结底是人民群众创造的，离开了人们的社会存在、社会活动、社会关系以及人们所创造的公共资源，就不可能有国家。因而一切国家权力都是属于人民的。在这里，“人民”既是一个整体性概念，又是一个集合性概念。第二，国家权力不是凭空产生的；它是以个人权利为中介对社会经济关系的集中反映。经济关系的人格化就是人们的需要和利益，需要和利益的意志化就是权利（首先是应有权利），权利要得到确认和保障就要靠权威和强制力，这种权威和强制力的最高形态就是国家权力。也就是说，人们在社会分工与合作过程中需要安全、秩序与效率，通过明示与默认等方式转让一部分自身权利，才凝聚成了国家权力，产生了执行国家权力的国家机构。第三，国家权力的来源和依托有两个：直接的来源和依托是对公共资源的控制；根本的来源和依托则是人民以明示（如公开选举等）或默示的方式授权或委托。即使是凭借武力强行获取的权力，也必须以一定的方式和途径获得大众的认同，否则就不可能成为真正的权力。这实际上是权力的合法化问题。

　　（二）国家权力与个人权利的关系

　　1.国家权力与个人权利的区别

　　我国法学界有一种普遍性的观点认为，权利可以分为公权利和私权利，公民权利是一种私权利，而国家权力则是一种公权利。这种把权力混同于权利的做法是很不可取的。它在理论上导致了诸多混乱，在实践上也是十分有害的。

　　权利与权力实际上是个人（包括自然人、法人和其他社会组织）与国家的关系在法律上的表现。如果说，权利是平等主体间的一种关系，那么，权力就是不平等主体间的关系。权利与权力的对立及其协调，是市民社会与政治国家的法理内容。

　　具体来讲，国家权力与个人权利有着多方面的重大区别：

　　一是行使主体不同。国家权力的行使主体为特定的主体，即国家机关及其工作人员以及法律规定的其他组织和个体；而个人权利的行使主体则为一般的自然人、法人和其他组织。[⑧]

　　二是利益取向不同。权利的行使一般体现个人或法人等权利主体的利益；权力的行使则不体现权力行使者个人的任何利益，而以国家、社会的公益为目的。

　　三是取得方式不同。权利主体对权利的取得，就自然人（公民）而言，一出生（甚至尚未出生）就取得了作为人所应当具备的由法律确认与保护的一些基本权利；就法人而言，则从一成立就依法取得了一些由法律赋予的基本权利。权力主体对权力的取得则不能与生俱来，而应当由国家权力机关予以特别授予。

　　四是表现范围（或推定规则）不同。国家权力以法律明文规定（授权）为限，不允许对国家权力作扩张解释和推定；亦即国家机关及其工作人员不能行使法律未规定的权力，否则构成越权。一般来说，公民不得行使法律明文禁止的权利，但法律未加明文规定或禁止的权利（即我国学者所谓的“剩余权利”），原则上公民都可以行使。也就是说，权利并不以法律明文规定为限，在一定的原则前提下可以从权利、义务、职权、职责、法律原则以及事实状态中推定公民所享有和应当享有的权利。

　　五是自由度不同。对于权力主体来说，国家权力必须依法行使，不得放弃或非法转让，并且行使权力即意味着要承担相应的法律责任；但是，权利主体在大多数情况下可以放弃其权利，行使权利也不意味着必然承担责任。

　　六是运行方式不同。国家权力的运行自始至终与强制为伴，权力主体在行使权力时可依法使用国家强制力；权利的运行则是一种自觉的行为，即使主体权利受侵犯也不能对相对一方使用强制力，而只能请求国家强制力保护。

　　2.国家权力与个人权利的联系

　　（1）个人权利是国家权力的母体与基础。论及权利与权力之间的联系，一个首要的问题就是：权利产生权力还是权力产生权利？对于这个问题，实际上在前述的“国家权力的来源、归属与依托”部分已经做出了回答。这就是：个人权利乃是国家权力的母体和基础。这里不再赘言。

　　（2）国家权力是个人权利的保护神。个人权利虽然是国家权力的源泉和基础，但是，作为人们相互之间的认可和承诺，又是非常脆弱的，最易受到来自外界的侵害。因此，在现实社会经济生活中，不受保护的权利是无法交易和实施的；不受保护的权利等于没有权利。由于国家权力是一种超越于个人之上的公共力量，它有巨大的规模效益，可以通过强制手段使义务得以履行，因而国家权力是保护个人权利最有效的工具，是其他权利保护措施无法相比的，国家的出现及其存在的合理性也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要。

　　（3）国家权力又是个人权利的最大侵害者。由于国家权力具有扩张性，保障权利的权力很容易异化为侵害权利的权力。事实上，在其他个人和组织的侵害面前，个人不仅可以自卫，而且可以寻求国家权力的保护，甚至可以诉诸于社会正义和人类理性，而在国家权力的侵害面前，个人无以自保，社会正义和人类理性都显得苍白无力。因此，必须限制国家权力，勘定个人权利与国家权力的界线。

　　（4）个人权利与国家权力既此消彼长，又相依共生。法学界有一种观点认为，个人权利与国家权力是一种此消彼长的反比关系。这种线性思维把个人权利和国家权力对立起来，同时也无法解释个人权利和国家权力随着历史的发展而都在现代社会获得了空前的发展壮大这一现象。事实上，二者之间既有此消彼长的一面，又有相依共生的一面。比如个人的受教育权、环境权、社会保障权等权利的实现，就离不开国家相关权力的扩张与行使。当然，在许多特定的领域里，个人权利与国家权力确实又相互对立、此消彼长。只有公民具有强烈的权利意识与权利观念，才能在一定程度上抵消国家权力的非法扩张与恣意滥用。

　　四、国家权力的分工

　　（一）权力分工概述

　　1、权力分工的实质和目的

　　所谓权力分工，是指按照一定的标准和原则，对不同的国家机关所享有的职权范围及权力限度进行法律上的界定，以保证国家机关之间各司其职又相互配合的政治法律制度。

　　权力分工是历史发展的必然产物，也是政治文明和社会进步的标志。当社会发展到一定的阶段，随着国家管理事务的日益增多，必然要求对国家机构的职能进行合理的界定；同时，由于公共权力是相对脱离人民的，这就可能使权力背离其初衷，给人民带来损害甚至巨大灾难，人民也就必然要求对权力进行分工并加以限制。因此，权力分工的实质在于限制权力。具体地说，权力分工一是为了确定每一国家机关的权力界限，防止权力集中于少数人或个别机关手中；二是不允许任何权力不经法律的确认而取得合法地位。

　　权力分工的目的在于：（1）有限政府。即政府的权力不是绝对的、无限的，它必须有范围的限制，有外在的约束，从而把政府推下了高高在上的神坛。（2）守法政府。政府虽然拥有很大的权力，但它具有与公民一样的法律人格，与公民处于同等的法律地位，因而必须与公民一样守法，绝不能超越法律。（3）责任政府。即政府作为法律上的人格，如同公民一样，必须对自己的行为负责，必须为自己的违法行为承担相应的法律责任。

　　2、权力分工的内容

　　（1）纵向分工，指中央（即国家政权在全