您正在看的法学理论是:国有股减持的立法问题探析：从立法制度角度的分析。 　　国有股减持问题，从1999年12月中国嘉陵和黔轮胎试点，到2001年6月12日财政部出台《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》，再到10月23日中国证监会叫停，并于11月中开始公开征集方案，国有股减持方案的讨论进入了白热化的程度。但是，尽管方案收集了4300余份，中国证监会规划委还进行了两次专家论证会，2002年1月28日被称为“阶段性成果”的第8个框架性方案才刚刚露了一个头，马上就令股市出现近两年来最大的单日跌幅，最终的减持方案依然不能顺利出台。而前不久国务院决定停止在国内证券市场上进行国有股减持。在这期间社会各界围绕着国有股减持问题展开了纷纭的讨论，可以说，人们已经在科学的层面上认识到了国有股减持的必要性，不管这种必要性是由于为募集社会保障资金而产生还是由于加强公司治理结构或建设健康证券市场的需要而被肯定。虽然现在看来将来的一段时间并不会再进行国有股在国内市场上的减持立法，但可以预见到的是在将来的某一个时间，国有股减持问题将被重新认真的加以讨论。所以，在现在的这个时刻来讨论国有股减持的问题有着谋定而后动的重要意义。

　　综观前面进行的有关国有股减持问题的争论，可以看出讨论基本都集中在经济学界和经济实务界。毫无疑问，国有股减持问题是中国经济学当下的重要课题之一。但同时也要看到，作为一项重要的制度建置如果没有在民主法治的轨道上进行，一方面可能使该项制度由于先天的制度性不足而收不到良好的效果-一如前几次减持方案出台引起证券市场的大幅波动；而且另一方面，在建设社会主义法治国的大背景下，不依法推进该制度的建制也会造成极大的社会负效应。因此，国有股减持的问题必须纳入制度建置的法治视野中进行研究。本文就是在这种考虑下的一个努力。

　　一、国有股减持问题：一个立法学事件

　　国有股减持是否是一个应该通过立法加以解决的问题？这是关系到本文是否应当存在或者是否能够展开后面讨论的前置性问题。必须在第一部分加以讨论和解决。

　　能够对国有股减持是一个立法问题这个命题构成挑战的观点是认为国有股减持应该是一个行政权的行使问题而不是立法问题，因此不应当运用立法学的知识和理论来分析其。

　　界分一个事项是属于立法权的行使范围还是行政权的行使范围的任务要求我们回到立法权和行政权这两种权力的区分本身。行政权与立法权是一个统一的国家主权分立的三个方面的其中两种，这种在法学理论和实际运作两个层面的区分是出于保障公民自由的需要：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律。”1这里论说的是行政权与立法权应当区分的合理理由，但在实际生活中应当如何区分这两种权力的行使范围，为应当由立法权加以调节的事项和应当由行政权加以调节的事项划出清楚的边界，先贤们似乎没有为我们提供标准的答案2.这种状况直到晚近的立法学研究和行政学研究的发展从两个方面分别对立法权和行政权加以比较“精细”的研究才得以缓解。

　　行政法学者是从行政与立法及司法相区别的角度来界说行政权，他们认为，行政是“行政人员的责任或职责，特别是政府的执行职能……它既不是立法的，也不是司法的”，是“政府及其机构事务的管理和指挥”3.有现代行政学鼻祖之称的威尔逊更认为，行政是政府的执行，“是公法的明细而系统的执行活动，一般法律的每一个具体执行细节都是一种行政行为”4.从这个角度看，行政权是国家政治和行政两种功能中的执行国家意志的功能5.立法学则从定义法的角度来对其所“立”对象进行了描述，通过对法的概念分析我们或许可以找到应立法事项和应行政管理事项的分野。“法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。”6以上的论述我们可以总结出的一个结论，立法权是一种国家或者主权意志表达的权力，行政权则是执行国家意志的权力。相应，应当通过立法方式加以解决的事项就必须具有需要国家意志的表达之必要，是属于一“创制性”事件，而行政管理范围内的事项就应当是实现这种所表达出来的意志所要进行的“一切有组织的协调”7.那么国有股减持问题是怎么的一个事件呢？

　　建国以来，我国建立了强大的国有企业，形成庞大的国有资产，成为国民经济发展的基础和中坚，推动了国民经济的高速增长和人民生活水平的明显提高。随着市场经济的逐步发展和完善，我国对许多国有企业进行了股份制改造，在这种背景下产生了“国有股”的概念。国有股是指国家股和国有法人股的总称。国家股为有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产向股份制企业投资形成的股份（含现有已投入企业的国家资产折成的股份）。但由于我国最初的股份制改造具有“试验田”的性质，是在“走一步，看一步”的背景下进行的。所采取的措施是先易后难，先将所占比重小，不易引起争议的个人股上市，而将所占比重大，容易引起争议的国有股搁置一边。同时，初期股份制试点主要限于小企业和集体企业，大型国有企业股份制改造1986年后才真正开始。直到前几年为止，上市公司还是以中小企业为主，大型国有企业较少，这种状况导致国有股存量不太大，上市也不怎么迫切。特别是，在搞股份制改革之初，搞股票市场试点，对姓“资”、姓“社”，是“公”还是“私”的问题争论不休。有很多人担心国有股进入流通市场，在股票买卖中，会大量落于个人手中，造成股权私有化，从而影响国家的控股能力，削弱和动摇公有制的主体地位，使企业的“性质”发生变化。所以这在一定非常大的程度上影响了比较彻底的国有资本的股份制改造，形成今天国有股一股独大的局面。

　　随着市场经济进一步深入发展，国有股一股独大的缺点日益暴露出来，减持国有股成为一个不可避免的过程并进入了公共讨论的领域。但是，必须看到的是，作为一项国有股减持的制度在法律层面上是空白的，也就是说这是一个尚没有“国家意志”表达于其上的待“创制性”问题。对其进行立法的规制就是必须的。既是一项立法权行使范围内的事项，那么立法学的原理和制度就应当适用于其。正是从这一角度而论，我们认为，国有股减持问题是一立法学事件。

　　其实，类似我国国有股减持的问题也同样出现在世界上的其他许多国家，可以说，这是一项在立法学意义上具有共同特征的事项。从世界许多国家减持国有股的实践来看，他们都是通过立法的方式创制了减持的原则和方法，比如日本每一个特大型国有企业的设立、改制或撤销都要以单独为其颁布的特别法为依据，法国大规模的民营化和国有股减持则是根据1986年的民营化法律进行的，90年代的德国、意大利及东欧、中亚转轨经济国家也是先有立法，然后推出大规模的企业股份化、民营化改造和国有股减持。域外的经验也同样向我们昭示，国有股减持当是一个立法学事件。

　　二、国有股减持法的位阶：一个立法权限划分的问题

　　确立了在立法学框架下分析国有股减持问题的基本前提，下面应该做的就是运用立法学的知识和原理来分析国有股减持问题。首当其冲的是为规制国有股减持的法确定一个位阶并进而在此基础上找到该性质的法律在整个立法体制中的位置。

　　我国的立法体制是“中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制”8.在这样的体制下，我国存在着中央层级的全国人大及其常委会的法律、国务院制定的行政法规、国务院各部委及直属机构制定的行政规章以及地方层级的省级、较大市人大及其常委会制定的地方性法规、省级、较大市政府制定的行政规章等法的形式9.之所以存在如此多位阶和形式的立法，一方面是因为依法治国的首要前提是有法可依，更重要的还在于由于我国的具体国情导致在我国应当以立法予以规制的事项呈现出“参差不齐”的格局：有的事项是涉及全国范围而有的事项仅具地方性、有的事项具有独立性而有的事项具有从属性10.国有股是全民所有制经济的重要实现形式之一。在我国，全民所有制经济是由国家代表全体人民行使所有权。所以尽管在国有股减持问题上有人提出国有股所有权并不明晰的 观点11.但考虑到这是一个涉及到国有股产权界定的更深层次的问题，可能需要更根本性法律的修订来解决，而本文仅是在现行法制框架内的一个论述，因此对此存而不论，仍在原来的框架内进行-把国有股作为全民所有制的实现形式。既是全民所有制的实现形式，就可以排除地方性立法在这一问题上的适用，国有股减持问题应当是一全国性的法律规制范围。

　　我国的全国性立法可以分为两大部分：一是由全国人大及其常委会制定通过的法律，一国务院及其工作部门的行政立法。最核心的问题在于为国有股减持法在全国立法层面上找准坐标，这涉及到的是一个立法权限划分的问题。对此，《立法法》从规定应当由法律加以规定的事项角度为我们区分一事项应当由哪一级立法予以规制提供了思路。尽管在《关于<中华人民共和国立法法（草案）>的说明》中没有对该法所进行的立法权划分作出更深刻的理论说明，仅仅表述为：“根据宪法规定，总结实践经验，草案着重对应由全国人大及其常委会立法的事项作了进一步明确。”12但我们可以从这些规定中发现在其背后的关于立法权限划分的一般原理，并且这些划分原理也可以适用于其他层级之间的立法权限划分。

　　立法法关于法律保留原则的规定，体现了立法权限划分的一般原则即“重要性原则”。所谓重要性原则是指我们首先要根据每一层级立法权限所处层级给出一个与该层级相对应的重要性框架，然后为每一个进入立法权限考量的事项根据该事项本身的性质测定一个重要性指标。一个所要规制事项的重要性一般体现在两个方面：一是该事项涉及的范围大小，一般来说涉及范围越大的事项就可以认为其重要性越高；一是该事项对社会利益以及对作为社会成员的公民的权利所能产生影响的深度。最后，把测定的该事项的重要性指标和立法权限的重要性框架建立一个对应关系，就可以得到划分立法权限的解决方案。

　　用重要性原则来考量国有股减持在中央层级的立法权限划分问题，首先要做的是对全国人大及其常委会的立法权限和国务院制定行政法规的立法权限以及国务院部门制定行政规章的立法权限三者的重要性进行确定。毫无疑问，三者的权限是呈递减趋势的：人大及其常委会的立法居于最高地位，承担国家生活中最重要事项的立法工作；国务院的立法权次之，其承担为了执行法律而进行的执行性立法和在其职权范围内的创制性立法；国务院各部委和直属机构的立法权限在中央立法权限体系中处于最低位置，只享有执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项的立法权。

　　确定了三个立法主体的立法权限等级及其重要性，接着要做的是对国有股减持这一问题的重要性进行确定。首先，正如前面论及的，在本文视野中的国有股问题是一个全国性的问题。第二，从国有股减持这一问题的影响深度来看，其涉及到重大的、超巨额的国有资产转让，将对未来的中国国民经济和中国证券市场走向产生重大影响，如何操作这一过程将对我国的经济社会产生重大影响。因此，国有股减持问题是一个全国性的、对国民经济能产生广泛深远影响的事件，符合立法法中所规定的“基本经济制度”的特征。依照立法权限划分的一般原则即“重要性原则”以及我国立法法关于有关基本经济制度的立法必须由法律加以规定的条文，可以得出结论，国有股减持的立法规制任务只能由全国人大及其常委会来承担。

　　另外，从物权的一般理论来看，所有权是物权中最重要的权利，而处分权是“所有权内容的核心，是所有权的最基本的权能”“是决定财产命运的一种权能”13.因此，理论上要求处分权能“通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产”14.从我国国有股的法律地位来看，一切国有股都归全体国民所有即由全体人民享有所有权。因此，相应国有股的处分权也只能由全国人民来行使。减持国有股无疑就是一种对国有股处分权的行使，自应由全国人民来决定减持的方案。但全国人民即国有股的资产所有者处于极为分散的状态，这使任何个人对应属于自己的一份财产都没有独立的支配权。在我国的宪法地位中，全国人大和全国人大常委会是代表全国人民表达意志的机构，由全国人大或其常委会在权衡各方面利益的基础上，制定相关的法律、法规，以便在国有股减持过程中有法可依就是合适的了。

　　三、立法过程中的主体：一个面向程序的考察

　　确定了国有股减持法的位阶和立法主体，要继续探讨的是更具操作性的问题-立法过程中的参加者应该有哪些？

　　按照一般的立法过程，一个法律的产生需要经过两个重要的阶段即提出法案阶段和法案审议以及表决通过阶段15，与这两个阶段分别相对应就有两个主体-提出法案的主体和审议表决通过法案的主体。其中，审议以及表决通过法案的主体和法律的位阶以及立法权限的划分密切相关，我们已经在上面论述过这个问题；提出法案的主体则即使在法律是同一位阶情况下也随法案的性质变化而变化。另外，立法的民主化原则16要求立法应该在一个充分的以公共讨论为特征的集思广益的民主立法过程中进行。特别是，随着经济社会的发展，社会利益呈现多元化趋势，在一个公平的平台上进行立法，有利于避免“多数人的暴政”。在这样的要求下，我国立法法规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”并且，立法法还规定了在立法过程中发扬人民民主的方式：“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这个意义上，引入一个立法过程中的“意见主体”就是非常重要的了。

　　既然已经确定了国有股减持法的位阶和与之相对应的立法权限主体，这里我们需要做的就只是要考量该立法的提案主体和意见主体。通常，确定一个法案的提出主体和意见主体直接和该法案的性质和需要解决的问题相关。

　　国有股减持所需要解决的问题在财政部公布的国有股减持方案中表述为募集社会保障资金。这一减持目的在政策出台后遭到市场和社会各界的抨击，在各方多元讨论的前提下逐步形成了比较完善的关于国有股减持的目的方案。吴敬涟先生的观点是这方面集大成者，他认为国有股减持要解决的问题是：归还国家对老职工的社会保障欠款、平稳恢复沪深两市“非流通股”的流通性、实现新公司的“全流通”17.确定了国有股减持的目的所在，就比较容易把握在国有股减持立法过程中的提案者和利益相关者，其中利益相关者就构成这项立法的意见主体。

　　最初的国有股减持法律文件是由财政部制定并通过和发布的。后来这个规定遭到市场的阻击被国务院叫停，证监会接过了这项差事开始行使提案权甚至是立法权。但证监会是否是一个合适的提案主体呢18？从证监会的职能定位来看，其主要负责股票市场的调控而并不拥有国有资产的管理权力。因此，由证监会提出国有股减持的法案并不是合适之举。其实，国有股减持法的提案主体除了财政部、证监会之外，进入大家讨论视野的还有社保基金理事会。但从社保基金理事会的职能上看，其并不直接拥有国有经营性资产，否则社保基金理事会直接由战略投资者 湮控股大股东就会降低社保基金理事会实现主要目标的效率，也不利于培育一个良好的投资市场环境。所以，我们认为社保基金理事会也不宜担当国有股减持立法提案的大任。国有股减持立法的法案应当由一个经营并且熟悉国有资产的部门来担当。当前，在我国的行政序列中却并没有这样一个独立的部门，国有资产分别由财政部、国有资产管理局、大型企业工委等分别管理。这样的格局对于经营好国有资产是不利的，特别是对我国这样一个公有制占主体地位的社会主义大国来说，建立一个统一的国有资产管理委员会非常必要。我们认为应当成立一个统一的国有资产管理委员会并由其作为一个经过整合的统一的国有资产管理主体向全国人大或其常委会提出国有股减持的法案。

　　与国有股减持事件的利益相关者主 硐治当前持有我国上市公司流通股股票的大量投资者。因为，现有流通股股东在国家决定进行国有股减持之前购买股票的理性决策，是根据当时的制度背景作出的；但是国有股减持改革的出台改变了原来的决策环境，从而使投资者原来的决策变成了错误的决策。特别是，国有股减持意味着原有的某些非流通股进入了流通领域，在市场资金没有与之相适应的增加的情况下就会导致股票价格的降低，这种降低就会对原有投资者的利益造成妨害。所以，在国有股减持过程中听取股票市场原有投资者的意见并给予其利益上的补偿非常重要。最初财政部出台国有股减持办法没有做到这一点，结果造成该办法在市场的一片抵制声中被叫停的结局。证监会接手后在其网站上进行了减持方案的征集活动，后又开通了国有股减持方案阶段性成果评议栏供社会公众对各种减持方案进行评议。这是一个很好的尝试，因为这样做不仅可以广泛的听取投资者对减持方案的意见而且可以集中大众智慧把国有股减持进行的更好。我们认为在今后的国有股减持立法特别是法案通过阶段，通过各种方式了解投资者特别是股市中作为弱势群体的中小投资者意见是非常必要的。

　　另外，还要看到，国有股减持立法作为证券方面的一项立法具有非常强的专业性，这就要求应该有更多的这方面专家参加到立法中去。因此在国有股减持立法过程中，吸收大量的专家进入并发挥专家立法的主体作用也是极其重要的。

　　四、结语：寻求多赢的国有股减持立法

　　作为一项牵动着广大投资者和一定程度上也牵动着全国人民心的重大立法项目，将来的国有股减持立法必须以实现达到在各个相关利益主体之间的利益共赢的目标。只有如此，这项立法才能具有实质的合法性并