您正在看的法学理论是:新分权（一）。 　　一、民主合法性

　　本部分论述将分三个步骤，首先试图对总统制的很多弊端进行批评性的揭露。为方便起见，我将以总统制的典型对手-威斯敏斯特模式开始，继而在美国、法国的总统制和英国、德国的议会制之间进行比较。我希望这些论述能够充分暴露总统制的弊端，从而唤起人们寻找替代模式的持续动力。

　　随后，论述会更加具有建设性。三权分立尽管存在很多制度性弊端，但它可以展现民主生活的一幅独特并颇具价值的图景-我在其他文章中将其赞许为多元民主社会的理想。[15] 本部分第二步将考察议会制政府的架构是否也能同样包容这一理想，该追问导致我推出了一种具有新的分权结构的有限议会制体制，以实现多元民主的价值观。

　　第三步通过侧重于考察联邦制问题，对民主合法性进行更深入的探讨。究竟是什么原因导致联邦制经常采用一个半院体制，即代表各联邦主体的上议院权力小于代表全体国民的下议院？为什么不能建构一个象澳大利亚和瑞士那样两院平等的体制？联邦制怎样把支持和反对总统制的论证复杂化了？在考察了单一制国家中两院体制的一些特色之后，我得出了结论。

　　（一）、反对总统制

　　为了快速穿过围绕在“民主”一词四周的哲学困扰，我建议问这样一个简单的问题：一股政治力量应进行多少次选举来获得多大的立法权力？

　　经典英国体制下的维斯敏斯特民主政体对该问题的回答，是建立在完全不分权的原则之上的。在该体制下，一个政党仅需赢得一次选举就可获得绝对（plenary）权力。

　　另外，在该选举中，每位选民只能投一票-也就是说，他不能既支持工党的议员又支持保守党的首相。选民唯一能保证自己支持的政党成员出任首相的方法，就是投票支持该政党成员当选议员。这个基本特点将每名议员的命运和其所属政党的领导地位联系了起来，而其所使用的方式则是在权力分立体制下不为人所熟知的。如果政党不受民众欢迎，该党的个人议员也很难逃脱选举惩罚，因为选民唯一可以表达不满的方式就是投票反对当地的该政党议员。尽管在极端的情况下，广泛的不满也可能促使后座议员跳起来背叛本党领袖；但通常，个人的自我保护会导致大多数议员与党领袖同甘共苦，荣辱与共，因此在最大程度上使得内阁有能力顺利贯彻实施其政策。维斯敏斯特模式极大地加强了议会和政府的一致性，这样不仅宪法性地保障了严格法律意义上的最后一次多数民意统治，而且同时使这一宪法性约束日常化。

　　另一个重要特点是首相有权决定下一次选举的时间（唯一的限制是任期最长不得超过五年）。[16] 这意味着，如果首相认为某些政策会在以后的政治支持上获得回报的话，那么即使这些政策暂时不受人欢迎，他也可以在执政初期执行，而不会在同时冒着受到选举惩罚的危险。[17] 多数人不仅统治，而且在重新诉诸人民进行集体评判之前，多数人也有公平的机会来将其政策付诸实施。

　　1、分权制的反应。-尽管三权分立的实际情况要复杂得多，但此处只提出一个简化的模式。在涉及政治合法性原则时，三权分立主义者的立场一致，他们反对仅凭一次选举胜利就向获胜的政治力量授予无限的立法权。该立场促发了三权分立最独特的特性之一：不同立法机关的任期经常是相互交错的。即使某个政党在一次选举中赢得大胜，但为获得无限立法权，它可能必须还要赢得另外若干次选举。

　　在这个标准化的框架之中有很多不同情况，而现有的美国体制又非常特殊，且十分复杂，因此这里只假设一种更简明的制度：立法机关只有两个，即议会和总统，任期均为四年，每两年交替举行各自选举。

　　甚至在这个简化模式中，也会出现一些在非分权的体制中不会出现的现象。

　　（1）僵局（impasse）。-最明显的是僵局问题：议会和总统可能被不同党派（或同一党派的不同派别）控制。在这种情况下，两者之间的相互关系会怎样呢？

　　存在三种可能性。第一种是彼此妥协。对立的当政者不愿在选民面前显得象是宠坏的孩子，相反，他们将采取说服和协商的方式打交道，这可能导致一个吸引人的结果-与胜者全赢（winner-take-all）的威斯敏斯特体制所能够达到的任何结果相比，这种体制要对更多的公民有更大的吸引力。我将其称之为“麦迪逊希望”。[18]

　　第二种可能性是宪法崩溃。某一个权力分支为搞垮对手，发起了一场瓦解宪政体制的运动，使自己成为单一的立法者，或者进行一场支持性的公民投票（plebiscite）来装点门面，或者干脆没有。

　　我将这一情景称之为“林茨噩梦”， 胡安。林茨（Juan Linz）是我的朋友兼同事，是比较政体（comparative government）最著名的学者之一，他认为三权分立是美国最危险的出口品，而对拉丁美洲国家来说，尤其如此。[19] 这些国家一代又一代的自由主义者都以孟德斯鸠的理论和美国的实践作为立宪的指导，将立法权在分别选举的总统和议会之间进行分配。但这些宪政体制往往被不得志的总统们所摧毁，他们解散不妥协的议会，借助军队和非宪法性的全民总投票（plebiscites）的方式将自己任命为元首。从比较的观点来看，这些结果是十分令人震惊的。大约三十个国家采纳了美国式的总统制，其中大多数在拉丁美洲，而所有的国家都曾反复地陷入林茨噩梦之中。当然，尽管每一次危机的发生原因是复杂的，[20] 但正如Giovanni Sartori所说的那样，这一晦暗的纪录“促使我们想知道它们的政治问题是否源于总统制本身。[21]

　　当然，除了麦迪逊希望和林茨噩梦之外，还有第三种可能。总统和国会之间可能不爆发全面战争，而只是进行无休无止的相互诽谤、攻击、派系斗争。也许更糟糕的是，双方可能都利用宪法赋予它们的权力而互相掣肘，使对方的行动举步维艰：国会将给政府制造麻烦，而总统则将不放过任何机会采取单方行动。我将这种情况称为“统治力危机（crisis in governability）”。

　　一旦危机爆发，就将导致恶性循环。为打破立法僵局，总统用单方行政命令来“解决”紧迫问题，而这些行政命令则经常超越正式的宪法职权；议员们并不抗议，反而庆幸他们得以逃避做出困难决定的政治责任；继任总统利用这些先例来进一步扩张自己发布行政命令的权力；这些实践中的做法甚至可能被后来的宪法修正案所正式合法化。逐渐的，国会蜕变成发表蛊惑人心的辩论的论坛，而总统则对国会各主要政党所代表的利益和意识形态置之不理，一味独断专行。这种恶性循环已在阿根廷和巴西等国出现了，而这些国家最近才从军事独裁的阴影中走出来。[22] 而在总统制的故乡-美国，该制度运作得还算良好。[23]

　　尽管这三种情况的可能性随着时间和地点的不同而变化，但它们开始成为三权分立政府的特色。当然，威斯敏斯特体制并不能阻止独裁的出现，[24] 但在这种体制下，更通常的时间里，统治力危机要少得多。并且甚至在麦迪逊希望的期间，威斯敏斯特体制也有利于更和谐地制定政策-尽管它也可能导致政策变化得更加频繁，因为一次单一选举的胜利就可能招致法律现实的逆转。

　　（2）全权（Full Authority）-在前文中，我所探讨的是权力分立中的僵局模式，在该模式中，没有一个政党能够足够经常地胜利，以满足这项体制中掌握绝对立法权的要求。但也有明显的其他情况：同一政党连续在足够的选举中获胜，从而控制了全部的相关权力。我将其称之为全权。

　　（a）赢得全权：法国和美国模式的比较。-对采用分权的宪政体制，可以按照其诉诸政治运动以寻求全权的难易程度分出等级。能够在较短时间内通过较少选举就掌握全权的体制，为弱体制；必须在相对较长时间内通过一系列选举方能掌握全权的体制，为强体制。下面将探讨在当代有关宪政设计的辩论中两种互相竞争的体制：法国模式和美国模式。

　　在法国模式下，总统是直接选举产生的，任期固定为七年，但必须任命一位在国民议会得到多数支持的总理。[25] 因为议会任期不能超过五年，所以宪法所设计的选期是交替的-总统和总理的关系取决于最近国民议会选举的结果。当选民选出了一个支持总统的议会多数，那么总统就将（或多或少）[26] 获得全权，而总理只是总统的首要助手。但如果议会被总统的反对派控制，那么总统所面对的情况，大致相当于克林顿总统面对敌对的众议院议长金里奇（Newt Gingrich）或参议院多数党领袖洛特（Trent Lott）。到目前为止，法国已经以麦迪逊式荣耀度过了这些充满紧张的时期。尽管宪法文本并未详细规定“共治”权力之间的竞争与合作关系，但双方都在没有病态冲突的情况下进行了广泛合作。尽管如此，也当然仍存在着出现统治力危机的可能性。[27]

　　根据美国的标准来判断，法国式分权显得相对较弱。在政治方面，由于法国参议院权力较小，因此法国的总统主要担心的是来自国民议会的对抗。[28] 另外，总统能够在他亲自选定的时间里通过举行新的议会选举而努力重获全权。[29] 相比而言，在美国体制下，众议院、总统和参议院的任期固定，相互交错，分别为两年、四年、六年，这就苛刻多了，政治力量若想获得对立法权力稳固的控制，就必须赢得更多的选举。

　　法国式的分权在司法权方面也相对较弱。尽管宪法委员会一直非常敢于否决握有政治全权的总统的提案，[30] 但由于其九名成员每三年就要被更换三名[31]，因此和美国最高法院相比，宪法委员会更难抵抗正在崛起的政治力量。

　　总而言之，美国体制有时要求政党在十年或更长的时间里一直赢得大选，才能最终获得对所有关键机构的完全控制；而在法国体制中则没有这么难。尽管如此，甚至在美国体制中，政治力量也并非完全没有可能获得全权-尽管显然，可能性比法国要小。

　　（b）为什么在全权之下三权分立仍有意义。-我将搁置“分权应该多弱或多强”这样明显规范化的问题，而提出一个同等重要，但更加行为主义的问题：处于全权状态下的三权分立政府，在行使权力方面，与威斯敏斯特体制下的政府是否不同呢？

　　绝对是不同的。三权分立政府意识到其政策将在相当长的时间内受到法律框架的有效保护，而这是威斯敏斯特政府所难以企及的。不管威斯敏斯特政府在其五年任期内多么有力，它都同时知道自己引以为豪的政策可能在下一次选举，或者下下一次选举中被抛弃。结果，威斯敏斯特政府不得不关注中期效果的问题，它期望自己的政策很快推行并见效，以便在接下来的大选中打动实用主义的选民。

　　拥有全权的分权政府的处境则有所不同。尽管它可能在下次选举中失去下院，但这并不意味着立即失去总统、上院或者法院。即使一次选举失利，其余机构仍可以继续捍卫在全权时期制定的那些法律。威斯敏斯特体制下，大选落败会导致政府退出舞台，而在美国体制下，前任政府政策的寿命却可以延续相当长的时间。

　　这些基本点使得全权时期具有一些独特之处。首先，预期将出现和宪法时钟的赛跑。[32] 在很短的时间内-美国模式中仅仅为两年-政府就可能失去对某个关键立法权力机关的控制。挑战在于，如何最大限度地利用这个可能在很长时间内都不会重现的相对短暂的时期。先前曾经历过的僵局局面，将进一步促使执政者充分利用手中的全权。这是因为，在上次通常很长的僵局期中，现在执政的政治力量只控制了部分的权力分支，它眼睁睁地看着自己的提案不断被其他分支中的敌对力量所封杀，或被迫达成自己难以接受的妥协。在这段挫折时期，那些意识形态倾向严重的政客们不断抨击这些妥协，期待着有朝一日他们不再需要卑躬屈膝。

　　然后，经常很突然的，一次单一选举打破了僵局，妥协不再需要了-至少在短期内如此。其结果将是立法爆炸，以推行被长期压制的方针和政策。

　　但其方式却很独特。和威斯敏斯特政体的中期效果的特色相比，分权体制下的政策模式必须要考虑到即将可能出现的选举困境。的确，因为下一次选举可能在仅仅两年之后举行，政府会发现在下一轮选举之前很难产生任何实质性的结果。这将意味着，首先，政府将喜欢以象征性的声明来进行立法计划。因为选民在他们投票之前无法看到具体的结果，因此政府最好给他们一些可以立竿见影的东西：即夸大的象征性声明。[33]

　　第二，甚至当处于全权时，政府在设计政策过程中也考虑到了未来僵局的可能。特别的，政府将采取行动逐个加强其他分支的权力，以保护既定政策免受对手未来的轻易篡改。这种过于强调实际防护的做法可能经常在中期效果方面付出很大的代价。

　　第三，特别是当政府意识到无法平等地保持对各个分立权力的控制时，其结果将与维斯敏斯特体制不同。例如，也许根据选举规则，政府在维持对国会的控制方面具有比争取总统连任大得多的长期优势，这样的话，立法机关就有可能拒绝赋予总统计划执行的权力，而该权力有可能加强运作效率。

　　我并非暗示中期效果在三权分立体制下将不再重要，而只是说它将不是最重要的。取而代之的，将是对法条主义（legalism）的偏重。无论对在全权时期发布的法律怎样评价，它们都是法律。并且在被废止之前，成文的法律都应被尊重、解释并执行-哪怕它们缺乏效率。也许在下一个僵局期间它们将不再被通过（enacted），但难道法治原则不要求继续执行（enforced）这些法律直到它们被废止为止吗？

　　也许不是。将永远有政治化或“现实主义”法理学的支持者，他们将强调法院在紧随全权期之后的各僵局期间操纵法律的能力。[34] 但谁都希望法律站在自己一边，而全权政府将以两种不同的方法达到这一点。一方面，法规将充满抽象的法律原则，鼓励同一阵营的法院在甚至缺乏进一步立法机关支持的情况下继续发展创制活动。[35] 另一方面，法规将充满非常具体的规则，法院可以在甚至总统不愿积极执行旧计划时继续执行它。

　　相比而言，威斯敏斯特式体制中的法规将倾向于由和操作现实相适应的中型概念构成：既比雄心壮志的原则更加具体，又比特定的规则更加抽象。它们的起草者们将承认原则和规则都不能推迟执政党在选举中失利的那一天的到来。在那个可怕的日子，新的多数派将轻而易举地废除或修改任何它不喜欢的法规。[36]

　　那么，更好的是来关注中期，而非徒劳地通过创造性的立法努力捆绑住下一个多数派的手脚。使重要政策得以长期延续的最佳方法，就是使该政策受到良好的中期效果，促使下一任政府保持该政策不变。

　　2、超越威斯敏斯特传统。-在一开始，我将为人熟知的威斯敏斯特体制进行了简化，并以此作为衬托，对分权进行了批判。但也许我一直都在使用一个错误的基准。毕竟，在很多议会制国家中，内阁并不具备英国式的稳定性。在1945到1996年间，意大利内阁的平均持续时间是1.28年，[37] 而在法兰西第四共和国的最后几年，内阁更迭的频率甚至更高。[38] 在意大利-法国模式突出的反衬之下，难道美国型的体制看起来不是更好一点吗？

　　是的。但意大利-法国模式的缺陷并不在于权力没有分立，而是在于议会选举采用了比例选举制。[39] 某些形式的比例选举制易于导致议会小党派林立，而且由于各党派在究竟是选择合作还是选择对抗方面的利害权衡十分复杂微妙，因此党派多样性可能会给内阁带来无尽的变数。[40]

　　以下潜在机制有助于更好地审视意大利和法国内阁短得荒唐的寿命：尽管历届内阁可以来去匆匆，但很多部长和政党却能在不同政府中服务很长时间，从而保证了政策上的长期延续性。[41] 但是，这一点虽缓解了问题，却未从根本上解决它。这种没完没了的改朝换代无情地干扰了部长们对政策的关注，使他们只关心如何设法保住自己的职位。如果没有办法对此加以矫正，我对三权分立的批评就将遭到严重削弱。

　　但的确有一些办法。目前，各种必要的宪法工程已为人们所熟知，成为了当代知识的一部分。在比例选举制的框架里，一个明显的方法就是禁止过小的党派进入议会。很多比例选举制要求党派至少获得一定比例的选票，-例如4%或5%，[42]-才能入主内阁或成为议会反对党。该制度减少了可能瓦解现任内阁的潜在谈判对手的数量，从而降低了内阁的不稳定性。[43]

　　另一个稳定性措施是“建设性的不信任投票（constructive vote of no confidence）”。根据该制度，议会反对派不能仅仅因为不满内阁的政策就推翻它，相反，反对派必须首先确定新的政府，原有内阁方能解散。[44] 这一要求相当高，因为极左派和极右派联合起来反对中间派内阁比较容易，但对继任内阁达成共识则要困难得多。[45] 现在，这一技术也已被广泛采用。[46]

　　在控制持续的内阁混乱方面，同时采用这两项技术的宪法取得了很大的成功。[47] 最引人注目的是，现代德国宪法就结合了这两者，[48] 使得战后总理及其联合政府的平均寿命达到了3.6 年。[49]

　　那么，即使实行比例选举制，议会制也可以通过采用更聪明的宪法工程，来确保内阁的稳定性，继续关注于中期效果问题。相比而言，三权分立的弊病则似乎无可救药了。只要议会和总统分别独立选举产生，就必将产生僵局期和全权期，并且各自有着相应的弊病。

　　确实，当我们的目光超越威斯敏斯特模式时，美国模式的弊端将暴露得更加明显，而不是相反。英国的议会选举并没有实行比例选举制，议会是由那些在各单人选区中获胜的候选人组成的，这样，第三党就受到了严重压制，其政治影响力简直可以说无关紧要-甚至当英国的自由民主党在最近三次大选中赢得了高达22.6， 17.8， 16.7%的选票时，也是如此。[50] 在所有实行比例选举制的标准大陆模式中，赢得这样多选票的政党将肯定成为一个主要政党。

　　但本文此处并不想探求议会制的最好形式，而仅仅考察议会制和三权分立体制之间的优劣。这意味着没有必要彻底讨论探究人所熟知的支