您正在看的法学理论是:安身立命，法学赖何？ ——法学的“科学性”及自主性散论。 　　法学究竟在何种意义上可称为“科学”，它何以在社会上特立独行，或是基于分工社会职业的专门化，或是对饭碗不无偏心的顾忌，还有对何谓法学的偏执追问，这些旧话，常令我们这些诸如法官、律师、法学教师和学生等所谓的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能释怀。

　　一、法学是科学吗？

　　设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定。据亚里士多德，“科学”（epistene，scientia）在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的标准是可检验性，只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度，证明其存在与否，“水往低处流”这一论断历经检验，是为真理，“太阳绕地球转”已被证为谬论。所以，科学就是可检验的知识。

　　以可检验性、客观性、确定性这种眼光，去打量关于人及由人组成的社会的知识，它们均是非科学的。“人往高处走”，何谓高低因人因时而异。“杀人者死”不可证实只可证伪，于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张。社会知识与科学攀亲，冠以社会科学头衔，意在寻找自身的说服力、权威性，另外，也露出了底气不足自信心不强之怯。法学被说成法律科学出于同一愿望，不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性。

　　法学的根本特点在于其对象-法律是人建构的，并不存在科学意义上的客观法律，自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”，社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客观性”明显是一些人的假定或合意，是故“自然法”可变，“活法”不居。将什么建不建构为法律，取决于造法者的意志，成为法律的带有鲜明的价值判断。法学的使命是，为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释。所以，以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义。它使法学不是对外部世界的描摹，而是对外部世界的建构，经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系。人们不能去“发现”法，只能去“发明”法。

　　不同于科学要分出事物的真假，法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度。而对这些标准的解说总是人的解说，而人又是历史社会中人，无法做到价值中立，几乎找不到没有立场的理论，如果存在，也许根本不能算作理论。因而，法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解，堕胎在一国为合法，而在他国则为非法；为什么对《消费者权益保护法》第二条谁是消费者存有如此对立的解释；一案多个判决不符合司法的裁判性，且可能是地方保护主义或其他司法腐败的表现，但在学理上并不必然为荒谬之举。

　　当然，这并非是说法学、法律可以任人摆布。但人们又是如何确定一种学说，某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢？公认的恒定标准难以找到，却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法。历史地看，大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意化），一为通过权威来预设（权威论），一为依靠信仰去定夺（信仰论）。现代社会倾心于第一种，但并未完全排斥另两种。事实上，多数沿袭下来的学说或规范，如平等适用法律，无罪推定，不溯及既往，不能从错误中获利、人不能审判自己等，是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此，法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼，而是此多彼少的问题。由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”，宁可视其总是被“证实”，不愿信其时而被“证伪”，所以，所谓法学的科学性大抵在此，在此也确有必要，必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为。

　　二、法学家园何处有？

　　都说法学有多么古老，也早在古罗马就出现了职业法律者阶层，有几大法学家，但他们藉以为生的法学（jurisprudentia），却不是亚里士多德说的“科学”，在今天也只有人为假定的类科学性，那么，法学的家园究竟何在？乌尔比安曾有名言“法学是神人之事，公正非公正之智术”，于是，在严格意义上，法学是被当作为一门“技艺”，或智术。古中国的“刑名之学”或“刑名法术之学”，韩非子的禁暴止乱之说，大概也属这种形而下的东西，中西之间，不分仲伯。

　　这种长期不入科学之流的技艺法学，在近代以前断断续续地自主过，十八、十九世纪之交，由于德国历史法学派的代表萨维尼力倡将研究、教授、学习法律的重心，从自然法转到人定法上，借助当时自然科学突飞猛进之势，技艺法学搭上了自然科学的便车，ScienceofLaw一词使之俨然跻身科学一族，由于其至多只能在封闭的概念逻辑中，不能在社会经验里被证实，其科学家族身份一直遭到质疑，虽然如此，学界一般还是认为，自此始，法学进入了真正的自主的时代。

　　然而，比乌尔比安等技艺法学者早得多，就有人对法作出形而上的思考，自然法与人定法的区分和对立，便是今天所有的“法律者”从古希腊、老庄那里得到的最大遗产之一。可惜，类似这样的思考，古往今来多是爱大包大揽的哲学家的嗜好，即便是正宗的法学家所为，却常被冠以“法哲学”之名。如此看来，形而上的法学从来是寄人篱下，只是受近代科学主义的影响，研习法律出身的法学家，才逐渐占据了言说形而上的法学的主动权，他们更喜欢谈法学家的“法哲学”，而不是哲学家的“法哲学”。以示己身及法学的独立，尽管二者并不可分雌雄。

　　由于法律并非任何意义上的法律者的私藏品，近百余年尤其是60年代以来，在法律的疆域内攻城掠地的除了传统上的哲学家外，还有社会科学家和自然科学家，相应地出现了诸如法社会学、法人类学、法政策学、法经济学、法律信息学等一大批新学，有了像科斯、卢曼、哈贝马斯这样墙内墙外两边香的“法学家”们。

　　从形而上的到技艺式的，后又“边缘化”，当然不意指法学从来或现在无多大自己的家园可守望了，“法律者”无所凭藉只好浪迹天涯。“法律者”原本的本事就是，如何打造一套有正式效力的规则，然后又如何把这套规则应用到事端和案件中去。一如从事其他行当而有特殊技艺，“法律者”有自己的法言法语，逻辑体系，程式作派，思维方式。霍菲尔德对法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等基本法律概念的分类，萨维尼的语义、逻辑、历史和系统解释法律的四方法，判例法中遵循先例原则、区别技术，大陆法系的法典编纂技术和公法与私法之分割，法律适用中的推理与论证模式，等等，使法学逐渐形成一套专门知识体系。凭藉它们，“法律者”在大千世界中安身立命，并发展出独立的法律职业、别具一格的法律教育。也正是由于法学的这种自给自足性，形而上的法哲学、各式各样的交叉法学，其存在方为可能，其意义才显示出来。

　　时下在许多正式和私下的言及中国法学如何是好的场合，有类不俗之论几成公认：治中国法学所患可轻可重的病也好，指点中国法学该向何处去也罢，在较大程度上，是“功夫在诗外”。此论许是对近十年来，法学先后与经济学、文学、人类学、政治学，尤其是与社会学初结良缘，并有颇受关注的学术成就之正确归纳。这种诗外之功，如果不是滥用的话，对于一些并非所有以法为业的人来说，当在未来倍加苦练，应属无疑。

　　然而，我们也不能不同时看到，中国法学的自主性尚处在成长之中，能让法律者自说自话的法学共同体没有形成，他们还未树立足够坚定的“法学世界观”，信法不足却疑法有余，且普遍缺乏基本的方法技艺训练，想循规蹈矩但不知如何下手，更远谈不上法条主义。因而，从整体的现实上看，所有的法律者，尤其是自认为或被归于技艺法学（注释法学、形式法学、法律实证主义）的法律者，在这个尚须为独立的法学而奋争的时刻，尚处在建构正式制度而不是对之施以解构的岁月，似乎不交叉一把便显得过于中心而不边缘，过于下“术”而不上“道”。

　　再则，开放法学的门户，意不在为非法学知识提供讲述自己的故事的“兼业”场所，更非听任法学走向边缘，家园沦丧，失去自我；其目的在于，克服法学在法律建构中发生的过度规范化和技术理性，忘却了必要的人文关怀和经验感受之局限。尽管笔者因专业之故不时从法外来看法，难免有卖瓜者心态，但一种理性之声常给我以警醒，法哲学、交叉法学与技艺法学本无高下之分，委实不能以此代彼。否则，我们便从一种学科的封闭性里逃出，又落入另一种学科的狭隘性之中。许是在法学涉入其它人文社会科学不深时，说后者也存在着某种时宜不合，但当下要正视的是，我们还只是刚刚开始吃法律的饭，一如夸自家包子之人的吹牛者言：此处离馅还有三十里。