您正在看的法学理论是:浅析社会契约思想与宪政。

　　三、社会契约思想与中国宪政宪政是一种理想的政治形态。在这个政治形态中，人是中心，尊重、爱戴、发展人的权利是一切政治制度的设计、制定及实施的基础。正是在这个意义上，我们说以权利限制权力，权力要服务于权利是宪政的基本精神，理想与终极目标。回顾中国宪政发展的历程，自清末立宪至孙中山的五权宪法；从新中国第一部宪法的颁布到99年宪法修正案“依法治国”这一治国方略的制定与实施，百年宪政，跌宕起伏。尽管在新中国成立后五十年内，特别是90年代后，中国的宪政发生了翻天覆地的变化。但若以宪政的精神来衡量，中国的宪政之路依然任重而道远。从宪政意识方面来看看，因过去的中国宪政采行的是一条自上而下、政府推进的路径，宪政意识的社会根基相当薄弱。人权、法治、宪法至上等宪政基本理念，广大百姓知之甚少。甚至在大部分政府官员的心中，对于宪政的某些重要概念与基本原理也只是一知半解。再从目前中国的宪政体制看，关怀人、保护人、发展人的精神没有得到充分的体现，权利约束权力的机制没有有效地建立。如宪法的第62、67条，对全国人大以及全国人大常委的授权就存在授权范围过大的问题，同时现行宪法关于公民权利也规定缺乏一种逻辑体系性，导致在现实生活中，权力侵犯权利且得不到救济的情况经常发生。正如卓泽渊所说：“反观百年的法治之路：有制度的移植，少社会根据；有机械的模仿，无整体共进；有先锋的引导，少民众基础”。①笔者认为要想解决以上问题，在中国真正建立宪政，最基本的问题是要加强宪政文化建设。宪政文化是宪政实施的底蕴与基础，是将宪政向纵深推进的关键，也是一个制度能否成功确立的关键。然而如何进行宪政文化的建设，这就需要我们从中西宪政文化这一角度进行深刻的比较分析，因为宪政究竟是泊来品，它是西方文化与政治的高度浓缩与结晶。基于本文上述社会契约思想是西方宪政的源泉与基础，西方宪政是社会契约思想的具体实践这一结论，笔者将结合我国宪政文化中存在的问题比照社会契约思想进行若干探讨。

　　1.关于我国宪政文化的权利意识的建设问题宪政的问题实质上就是权利限制权力的问题。权利是宪政体制的基石，离开了这点宪政就是无本之木，无源之水。社会契约思想认为权利先于权力，权力由权利授予。然而在我国关于权利的来源及权利与权力的关系等最基本问题一直没有正确的解决：如权利是由宪法确认，还是由宪法规定？如果是由宪法规定，那权利的源头位于何处，并且宪法规定之外是否有权利存在？如果存在，怎么处理这些权利？当权利与权力发生冲突时，谁应该优先等等。中国几千年的封建传统思想认为，权利由明君赋予，权力高于权利，当两者发生冲突时，权利无条件的服从权力。权利永远处于一个不确定状态中，权利有哪些，何时有权利都由权力来随机决定。权利就如无根之草，稍一风吹雨打就面临夭折。所谓“君要臣死，臣不得不死”，象生命权这样最基本的权利都得不到保障，更不用说其他权利了。因此在封建社会以前，权利只是一个奢侈品，远离广大劳动人民。人民要乞求权利就只能乞盼明君。在这种社会状况下，权利意识是不可能形成的。与此同时我国传统文化还鼓吹“人人皆可为尧舜”，要以圣人为榜样，“崇公抑私”“无我”、“无私”、“无欲”。这一套道德传统，就象一付枷锁，把权利意识从人的内心世界排挤出去。私权得不到发展，公权却能肆意横行。随着封建制度的消亡，社会主义制度的建立，国家的一切权力属于人民，权利与权力在目的上趋于一致，但是它们之间的冲突并没有彻底消除；宪法为公民规定的权利，公民也并没有实实在在地享有；宪法为公民规定的权利不可能代表权利的全部；宪法为公民规定的平等权、自由权、经济权等受到权力威胁时，作为权利的拥有者还不能努力去捍卫。究其原因制度上的不完善是主要因素，但是我们权利意识薄弱也不可小觑。而且制度上的不完善、不重视也最终也应归结到权利意识的薄弱上来。正如美国《独立宣言》所说的“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。社会契约的权利观就象黑暗中的一道亮光启发着我们，为我们权利意识的建设开辟了一条新的道路。权利是与生俱来的，没有了权利，生命就是行尸走肉，与动物无异。捍卫权利，使其免遭非法权力的干涉、破坏应该而且是宪政的基础和内在动力。权利意识的培养应分两条途径。其一，权力的行使者应知道手中的权力来源于权利，应该服从权利，并用权力去保护、发展权利。这种权利意识的形成及强化将促使我们的执政党、政府在立法、行政、司法的体制设计及其权力的行使时一切以权利为中心。在立法中，有关公民权利自由的规定将进一步得到完善，大量的红头文件因不符合宪政精神而被取消；在行政权行使过程中，要自觉以权利为导向，保护并发展权利，尽量减少侵权行为的发生。而作为独立于权利与权力这两者力量之外的司法权，因其公正、正义的审判使权利得到保护，从而使其地位得到进一步的提高，抗干扰能力得到进一步加强。其二，作为权利所有者，认真对待自己的与生俱来的权利，当权利受到权力非法侵害时，积极地求助于司法程序和其他维权途径，而不是惧怕权力，忍气吞声，息事宁人。

　　2、关于我国宪政文化中的限权意识建设的问题限权意识实际上是权利意识的延伸。权力来源于权利，权力受制于权利。然而权力本身具有异化性与膨胀性，不受限制的权力必然导致腐败，从而对权利造成妨害。在中国传统文化中，有关限权的思想几乎没有。如中国传统的儒家文化，尽管有类似西方幽暗意识的人性恶的观点，`然而其对付人性恶的措施是礼义教化；尽管有“屈民而伸君，屈君而伸天是春秋大义”①一说，表面上类似于西方基督教中所谓王权受制于天命的观点。然而中国传统中的天，实质上就是自然，而自然派生的礼义就是传统中天的化身与旨意。如此王权受制于天，实际上转化为受制于礼义，而礼义作为以血缘关系为中心的封建伦理制度，即所谓的“尊尊”、“亲亲”，或者是所谓的“三纲五常”。它以维护封建统治秩序，强化王权为首要目的，根本谈不上是限权。更应值得重视的是自古流传至今的对权力与权威的崇拜心理依然在广大民众中大有市场。“天无二日，民无二主”，“君者，过之隆也，…隆一而治，二而乱。自古至今，未有而隆争重而能长久者”，②“两则争，杂则相伤害”，“两贵不相事，两贱不相使”③，这些传统的意识极大地妨碍着限权意识的生成。然而无限制的权力对权利的威胁时刻存在，并已为我国及世界各国历史所证实。如何在我国培养限权意识，需要我们首先在心理上破除对权力的迷信与崇拜。社会契约思想作为一种先验的理论，它开诚布公的宣称权力不是神秘的东西，它只不过是我们每个公民所拥有的天赋人权的一部分，我们把它让渡出来组成权力只是为了更好的发展权利，因此权力的行使应该以权利为出发点，而且为防止权力的不合法使用应该给权力配上“马鞍”，即科学的公开的权力运行程序。既然如此，权力运行的透明度就得到了增强，权力幕后操纵所带来的神秘感得以消除。更重要的是确保了权力促进权利的增长，从而加强了权力归属于权利的正义感。但是限权意识仅停留在破除对权力的迷信之上是远不够的，而且不管是中国长期以来崇尚的德治模式，还是制度外的群众性权力监督模式都对限权意识的建设功效甚微。因为这些对限权意识的建设都是零散的，不连续的，甚至是走过场的。限权意识的建设最终要靠制度来维持、巩固和深化。我国在这方面的工作尤其要进一步加强。尽管宪法规定国家权力机关对其他国家机关，以及各国家机关之间存在权力的分工与监督，但如何监督权力，其程序与效力如何等宪法却规定得不清楚，不明确。更令人痛心的是由于群众性监督的程序不合理，常导致了监督人惨遭打击报复。如果长期以往，只会使限权意识遭到削弱而不是得到加强。笔者以为监督制度，亦即限权制度的改革势在必行，特别是司法审查制度的建立更为重要，要加强司法审判的独立性，使其成为权利与权力之间公正、正义的裁判者。这样如果每一次权利与权力的较量，都以权利得到成功保护为结局，那么权力服务于权利，权力受制于权利这一限权意识将会成为公理而得到全社会的尊重和认可，从而为我国宪政的顺利开展铺平了大道。

　　3、关于我国宪政文化中的民主工作方式建设的问题民主集中制是我国宪法规定的我国政府机构的主要工作方式和工作原则，也是为我国长期的宪政实践所证明了的成功经验，它将在我们的未来宪政建设中继续发挥应有的作用。然而面临国际、国内事务的复杂性与多样性，往往凭借一种工作方式是远远不够的，我们应当而且有必要大胆地从国外的宪政文明吸取养分，来充实、发展我们的宪政经验。对于宪政文化中的民主工作方式亦应如此。象协商与契约这种工作方式，它曾经而且一直是西方宪政民主工作方式的特色与代表，为西方宪政立下了汗马功劳。如果将契约协商这种民主工作方式的引入我国宪政，笔者以为将给我国的宪政增添新的活力。其实契约与协商这种民主工作方式，或者贯穿有契约协商精神的这种工作方式，曾一度是我们党和政府成功工作的法宝。如国共的两次合作；抗日战争时期，解放战争时期，以及新中国成立初期的民族统一战线。正是充分地，广泛地运用契约和协商这种机制，使党和政府在全盘综合考虑民族各阶级、各阶层的利益的基础上，制定出了全社会都愿意接受，愿意自觉去维持的方针、政策，从而在全社会范围内产生强大的凝聚力，也使我们得以克服重重的困难，取得革命的最后胜利。然而，随着国内政治经济形势的变化，比如民主革命胜利后，公有制经济一度占据绝对统治地位，私有经济退出中国历史舞台，使得全国人民的利益表面上消除了差别而表现出根本的同一。加之文化大革命的破坏，导致契约协商这个法宝被忽视，甚至废弃不用。以上这些情况可以从政治协商制度在我国宪法文件中的规定得到证明。新中国第一个宪法性文件《中国人民协商会议共同纲领》序言规定：“…中国人民政治协商会议，就是人民民主统一战线的组织形式。中国人民政治协商会议代表全国人民的意志…。”《中华人民共和国五四宪法》规定：“…这个宪法以1949年中国人民政治协商会议共同纲领为基础…”。而在以后的几部宪法中，“政治协商会议”这几个字就再也没出现过。直到1993年颁布现行宪法第四条修正案才再次规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”现阶段我国正在进行社会主义市场经济建设，在面临复杂的国际、国内环境下，契约与协商这种政治规则的引入将为我国的宪政发展提供一个有益的社会环境。首先，宪政的主体是全国人民，只有增强全国人民的凝聚力，依靠全国人民的力量才能实现理想的宪政秩序。其次，稳定的社会环境是宪政开展的前提。因为宪政制度可以通过急剧的社会变动，如革命来得以建立，但宪政的成长、实施却需要一个稳定的社会环境。要保持社会稳定就需要一种机制，使社会的各种力量不断处于一种动态的平衡状态上，仅靠国家暴力的压制是不能完成这样一种任务的。我国改革开放20年来，社会发生了深刻的变革，并开始出现明显的社会分层现象。其实社会分层在市场经济中是很常见的一种现象，它是因个人收入的差距拉大，社会保障制度尚未健全而导致的两极分化所引起的。但由于我国的市场经济是从高度的计划经济发展而来的，人们对这种现象尚未充分了解适应，以至在社会上形成这样一种不稳定因素。如先富阶层的暴富行为，特别是资产所有者及其代理人利用资产优势对雇佣劳动者的压迫行为引起劳资冲突；又如随着有产者经济实力的增强，其中一部分人提出超出现行政治体制的参政要求，从而与执政阶层发生矛盾；再如一部分城市居民对农业人口进城打工有抵触心理，认为这是在抢饭碗，甚至一些地方政府也运用行政权阻止农村民工进入劳动市场等等。这些问题如果长期积聚得不到解决，或者继续袭用计划经济中形成的工作方式来解决这些新问题，那我们的社会稳定就会出问题。但如果我们能充分地运用社会契约所包容的政治规则，充分运用契约、协商机制，那么以上的问题就会迎刃而解。比如党与政府帮助建立和强化农会，工会，商会等中间组织，加强政协议政功能，让社会的各种力量经过充分地谈判、协商达到平衡，这样不稳定的因素就会得到及时排遣，社会稳定才得以保障。而且，协商，谈判这种工作方式的建设将会在我国加入WTO以后为社会稳定及社会发展发挥更大的作用。

　　*秦前红；武汉大学法学院教授，法学博士。

　　**张 萍；武汉大学法学院2001级宪法专业硕士生

　　① 参见笛卡尔：《第一哲学沉思录》中的“第六个沉思”，庞景仁译，商务印书馆1986年版。

　　② 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。

　　③ 罗伯特·考特和托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1991年版，第313页。

　　① [瑞士]雅?布克哈特：《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，商务印书馆1979年版，第125页。

　　② 《中世纪晚期的西欧》，商务印书馆，1962年版，第152页。

　　③ [德]威廉戚美尔曼著，《伟大的德国农民战争》上册，商务印书馆1982年版，第205页。

　　④ [荷兰]斯宾诺沙著，《神学政治论》，商务印书馆1982年版，第222~223页。

　　⑤ [英]洛克著，《政府论》，商务印书馆，1995年，1版，下篇，第5页。

　　① [苏]涅尔谢相茨著，《古西腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆，1991年版，110页。

　　② [苏]涅尔谢相茨著，《古西腊政治学说》，第206页版 。

　　③ [美]罗尔斯著，《正义论》一书中的《译者前言》，中国社会科学出版社，1988年版，第8页。

　　④ 同①

　　③ 罗尔斯，《正义论》，15页

　　① [苏]涅尔谢相茨，《古西腊政治学说》，210页。

　　② 洛克，《政府论》，下卷，63页。

　　③ 洛克，《政府论》下卷，107~110页。

　　④ [英]斯特沃特?霍尔，1994年在哈佛大学的一次讲演，转引王希《原则与妥协》前言第7页。

　　⑤ 同⑦。

　　⑥ 王希著，《原则与妥协》，北京大学出版社，2000年版，前言第7页。

　　① 转引，钱永祥，《个人，抑或共同体？》，载公共论丛，上海三联书店，1997年第4卷。

　　② 同②

　　③ 同②。

　　①[美]爱德华·S·考文，《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社，1996年版，序言第2页。

　　②[美]D?P约翰逊著，《社会学理论》，国际文化公司出版社，1988年版，281~294页。

　　① 卢梭著，《社会契约论》，23页

　　② 卢梭著，《社会契约论》。45页

　　⑤ 卢梭著，《社会契约论》，73页。

　　①卓泽渊著，《法治泛论》，法律出版社，2001版，第25页。

　　①转引，柳振铎主编，《新型国家论》，上海三联书店，91年版，第4页。

　　②《荀子·致士》。

　　③《慎子·佚文》。