您正在看的司法制度是:信息对称与司法公正论(上）。 　　摘 要 ：信息对称是司法公正的前提和基础。确保信息对称有利于加强对司法权行使的监督，有利于形成对公正司法的认同，提高司法的公信力，树立司法权威，为司法公正打下长远坚实的基础。

　　2001年美国3位经济学家以他们在信息经济学领域的突出贡献被授予诺贝尔奖，这标志着随着信息时代的到来信息经济学越来越受到世人的青睐。获奖者之一乔治。阿克尔洛夫1972年发表《次品问题》的论文，从分析旧车市场入手，首次关注经济交易中的信息不对称问题。乔治。阿克尔洛夫的研究表明信息不对称会促使市场主体做出“逆向选择”退出市场，导致市场萎缩，故实现信息对称①十分必要。信息不对称是社会生活的普遍特征，司法活动也不例外，各诉讼主体之间信息分布不均是常事， 故确保信息对称就成为司法制度设计重点关怀的对象之一。本文拟就信息对称与司法公正的关系，实现司法中信息对称的主要制度设置，我国现行司法在实现信息对称上存在的问题谈一点管见，希望把信息对称这一重要分析工具引入到对司法公正的研究中来， 傩碌难芯苛煊颍把对司法公正的研究推向深入。

　　一、信息对称与司法公正的关系

　　公正是司法首要的价值目标，也是社会对司法的最基本要求，把实现公正作为我国司法改革的目标已成为人们的共识。司法公正，是指司法机关在适用法律的过程和结果中准确的再现出法所设定的内容与价值，司法机关在司法的过程中所体现的公正即程序公正，在司法的裁判结果中所体现的公正即实体公正。司法中的信息对称，是指与司法相关的案件证据事实信息和法律适用信息在各司法参与人之间均匀分布，各自能获取和拥有对方所掌握的信息。司法公正的实现受诸多因素的制约，其中信息对称是一个基本的方面，下面就信息对称与司法公正的关系试作分析：

　　（一）信息对称是司法公正的前提和基础。

　　司法过程是一个在法官主持和诉讼参与人参加下认定事实和适用法律的过程，认定事实和适用法律是司法的核心内容，司法的实体公正集中体现在事实认定和实体法律适用的正确上。而要正确认定事实有赖于法官和当事人之间信息交流的畅通，通过双方当事人正反两方面有效的举证使法官获得案件现存的全部主要证据，从而使法官在重构案件的历史时接近真实。但当事人要有效的举证辩论必须清楚相关法律的具体规定，法官适用法律的规则及具体要求，这就需要法官公开其所掌握的“非对称信息”（asymmetric information）②。在事实认定正确的基础上，还必须辅之以正确适用法律才能产生公正的司法产品，要正确适用法律就需要法官认真听取当事人对法律适用的正反两方面的意见，并结合案情进行充分的法理分析，实现法官与当事人之间在法律适用上信息的对称，使判决建立在当事人穷尽救济手段的基础之上。

　　除了实体公正外，程序公正也是司法公正的重要内容，它重在要求司法程序本身对所有诉讼参与人而言是公正的，使他们受到平等的有尊严的对待。程序公正的重要内容之一就是程序公开， 要求“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现” （ Justice must not only be done， but must be seen to be done.）。法官必须将其司法的整个过程及其判决向诉讼参与人和社会公开，以满足其知情权。所以法官公开其所掌握的非对称信息，实现与诉讼参与人及公众信息的对称是实现司法程序公正的应有之意。

　　美国纯粹社会学创始人唐。布莱克认为“任何一种法律歧视，无论是种族的、经济的、文化的还是组织的都取决于法律环境中社会信息量的多少。” 司法的歧视和不公需要信息，公正的司法更需要借助信息。信息严重不对称，法官将不能做出任何合法的判决，也不能做出任何具有说服力的，能使当事人心悦诚服的判决。所以美国法学家拜尔说：“法律的强制只有在法庭拥有执行该法律所需信息时才是可能的，” 公正的司法有赖于充分的信息，信息对称是司法公正的前提和基础。

　　（二）信息对称有利于加强对司法权行使的监督，确保司法公正。

　　司法公正与否直接取决于掌握着审判权的法官们是否依法行使其权力。“但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 要防止权力的滥用，就必须对权力的行使进行监督和制约。让司法权的行使者公开其司法的过程和结果，公开其司法的理由和依据，公开其所掌握的所有除依法加以保留外的非对称信息，确保诉讼参与人和公众的知情权，实现其与诉讼参与人和公众的信息对称，是对其进行监督的前提。司法的透明度越高，信息越对称，诉讼参与人和社会对司法权的监督的可能性就愈大。当司法权处在诉讼参与人和社会的严密监督下时，司法腐败必然就会得到极大的扼制，错误的判决也会得到及时纠正，司法公正的目标也就越易达到。秘密司法是司法腐败的温床，“阳光是最好的消毒剂”，公开司法信息、促使信息对称是实现司法公正的必由之路。

　　（三）信息对称有利于形成对公正司法的认同，提高司法的公信力，树立司法权威，为司法公正打下长远坚实基础。

　　在现代社会法律本身就是公平和正义的化身，但并不意味着它就具有了不言而喻的普世伦理价值，在情与法之间，在民间法与国家法之间，不时仍有冲突，此外在对法律的理解上也常会发生分歧，一个司法者即使他完全忠诚的再现了法律的内容和价值，也并不意味着他的公正司法就一定能被诉讼参与人和社会完全认同。公正司法只是司法者的主观态度和愿望，它能否获得社会的认同，更多的取决于诉讼参与人及公众对法律和司法的知晓和理解，取决于司法的程序是否公开、公正和正当，取决于司法者和诉讼参与人及公众信息是否对称。当在整个司法过程中司法者充分尊重了诉讼参与人和公众的知情权，实现了二者信息的对称，裁判是建立在充分辩论和说理的基础之上，最终结果是能预测和把握的时，司法获得社会正面认同的机会就会大大提高。

　　当社会对司法的公正产生广泛的认同，公众对司法的信任和信心被极大增强，司法的公信力极大提高，司法的权威就会得以树立。司法的权威牢固树立后，司法机关及司法者本身就会被视为是公平和正义的化身，“法官的权威越高、权力越大，就越可能不受传统的束缚而自由的判断”， 最大化的克服法律的局限性，使判决本身更能满足社会的现实需要。使判决不但合法而且合理，增强其可接受度，从而进一步促进社会对司法的认同，提高司法的公信力，巩固司法的权威，这样的良性循环最终必将为司法公正打下长远坚实基础。

　　二、实现司法中信息对称的主要制度设置

　　要实现信息对称必须开设相应的信息通道，让处于信息劣势的一方能获取对方所掌握的非对称信息。在整个司法过程中，信息的交流博奕主要发生在法官与当事人之间，以及当事人相互之间。就一般而言，在案件事实的信息占有上当事人具有明显优势，但在关于法律适用的信息占有上法官优势明显，掌握着非对称信息。由于诉讼的最终结果与当事人的直接利益密切相关，出于胜诉的期望当事人常常会积极主动向法官公开一切于己有利的案件事实信息，不向对方当事人展示其所掌握的证据，而法官则十分缺乏向当事人公开其适用法律信息的动力，所以司法中信息的不对称主要是指法官与当事人之间在法律适用信息上的不对称，以及当事人之间在各自所掌握的案件证据材料信息上的不对称。对此现代法治国家实现司法中信息对称的主要制度设置有：

　　（一）法的公开制度。

　　“临事制刑，不予设法”是人治的典型表现，法已制定而不公布，固守“刑不可知，则威不可测”，也同样是暴政和司法专横的明证。故近代法治先驱洛克一再强调：“统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议进行统治”， 在他看来法律的公开是法治的重要原则之一。现今公布已成为世界各国立法的必经程序，未经依法公布的任何文件不具有法律效力已被各国所奉守。法的公开不仅是民主和文明的要求，而且也是执法和守法的要求。法的公开使公民有可能获取法的相关信息，克服信息的不对称，便于依法对自己的行为做出相应调整，实现法的预测和指引功能。在具体司法过程中由于司法者被严格要求按公开的法律司法，诉讼参与人通过学习法律就能对司法的走向做出合理预测，便于其积极参与诉讼，维护自己的正当权利。为了更充分的保障公民获知法的相关信息，现代国家一般都不对法律文件加以版权保护，③ 这是法的公开制度的必然要求。

　　（二）代理人和辩护人制度。

　　虽然法的公开使人们具有了获取所需信息的机会，但在一个未完全消除文盲的世界，许多时候它仍只是一种潜在的机会而不能变为现实。而且司法是一种十分专业的活动，一个人只有经过长期系统化的学习和培训才能应付，在一个专业化分工十分细密的现代社会，只有极少的一部分人选择系统的接受法学教育，所以对大多数人来说司法仍是一个陌生的领域，由于对“法言法语”不通，在司法过程中几乎处于失语的境地，很难与司法者对话，信息不对称在所难免，致使无力维护自己的合法权益。为了改变这种状况，弥补当事人能力的缺陷，代理人和辩护人的设置就成为一种必然的要求。作为法律专家的代理人和辩护人的介入司法，凭借他们的专业能力极大的改变了当事人在司法过程中的不利处境，增强了当事人获取信息的能力，为实现司法公正创造了条件。

　　（三）证据开示制度。

　　证据开示（discovery），又称证据公开、证据展示，是指法庭调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。（P258） 它通过双方当事人相互展示交换各自所持的与案件事实有关的事实情况和其他信息，实现当事人之间在案件事实信息上的对称，以便于整理双方争议的焦点，固定证据，防止庭审时出现“证据埋伏”、“证据袭击”的局面造成诉讼拖延。证据开示是一个有利于实现信息对称，提高司法效率，实现司法公正的诉讼程序制度。证据开示是英美法系国家的称谓，在刑事诉讼中大陆法系国家将辩护方对控诉方证据材料的了解称为阅卷，主要区别在于大陆法系强调检察机关单方面向辩护方开示，而英美法系强调双向开示，现两大法系越来越趋同，双向开示为大多数国家司法所采纳。

　　（四）权利义务告知制度。

　　权利义务告知，是指司法者在司法的过程中有义务以书面的或口头的方式告诉诉讼参与人其享有的权利和应尽的义务。司法者对诉讼参与人权利义务的告知有利于改变二者间信息不对称的局面，确保诉讼参与人的知情权。“知情权是现代社会公民的一项基本人权，具有不可剥夺的性质”，（P2） 在司法过程中诉讼参与人的生命财产、安危荣辱全系在司法者的手上，确保诉讼参与人的知情权是维护诉讼参与人的权利，实现司法公正的重 Ｕ稀Ｈɡ义务告知制度的设立是世界各国立法的通例，对此在我国立法中也有充分的体现， 我国民事诉讼法第一百一十四条就规定：“人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。”刑事诉讼法第一百五十四条也规定：“……告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告 桓嫒讼碛斜缁とɡ。”

　　（五）审判公开制度。

　　审判公开（public hearing），也叫公开审判，是指法院将其审判的整个过程和最终判决，除依法不予公开的环节外，都向当事人和社会公开，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道。从主体上讲审判公开首先是指向当事人公开，即法官的审判活动必须在当事人的参与下进行，且法官不得单方面的接触当事人；同时也包括向社会公开，即法院先期公布开庭审理的时间和地点，允许公民旁听、新闻记者采访报道。从公开的环节上讲，审判公开既包括公开其审判过程，也包括公开其审判的结果，即公开宣判。从公开的内容上讲，既包括公开法官对案件事实的认定，也包括公开法官对法律的适用；既包括公开其结论，也包括公开其理由和依据。总之审判公开要求一切实质性、决定性的审判活动和结论都必须在当着双方当事人（缺席裁判除外）和公众的面公开进行和做出。审判公开制度是实现司法中信息对称的核心制度，它在确保法官与当事人之间信息对称方面发挥着不可替代的作用，因此它是确保司法公正的一个核心制度，成为世界各国公认的公正审判标准，联合国《世界人权宣言》第10条也规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确保他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”

　　（六）判决说明理由制度。

　　判决说明理由，是指法官在制作判决书时必须说明认定事实和适用法律的理由和根据。判决说理要求法官将其把对案件证据事实的认定和法律的适用的整个心理过程公之于众，是公开审判原则在判决中的体现，它有利于制约法官的自由裁量权，防止枉法裁判，同时也有利于实现法院与当事人及公众之间的信息对称，确保当事人和社会公众的知情权，增强判决的可接受度，使当事人能接受和认可法院的判决，息诉服判，使社会公众能信服和认同法院的判决，提高司法的公信力。判决说理已被西方法治发达的国家广泛采用，正如勒内？达维德所说：“判决必须说明理由这一原则今天是极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此做了规定。对于我们这个时代的人，这个原则是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证。” 两大法系间只是在其制度设计的背景和功能上略有区别，在英美法系判例法是其主要法律渊源，法院的判例就是法律，作为一项立法活动的判决当然必须说明理由；而大陆法系要求判决说理重在防止司法腐败，防止法官恣意枉法裁判。