您正在看的司法制度是:司法权的性质——以刑事司法为范例的分析。 　　一、引言

　　在当下的法学领域，司法改革已经变成一个炙手可热的课题，甚至已成为横跨诸多法学学科的一门“显学”。应当说，在司法制度的基本框架设计存在缺陷的社会里，法学者对这种制度的改革保持一定的热情，对司法制度的重建进行充分的讨论，这是值得肯定也是十分有益的。

　　然而，法学界在若干年前就曾讨论并倡导过刑事审判方式的改革。人们不约而同地将引进对抗制作为改造中国“刑事审判方式”的突破口。时至今日，中国确实在刑事诉讼领域实行了所谓“抗辩式”的审判模式。但事实证明，这种改革并没有带来中国审判方式的根本变化：绝大多数证人、鉴定人依旧不出庭作证，法庭审理依旧采用书面、间接的方式；法院内部依旧实行所谓的“承办人”制度，绝大多数案件实际是由一名负责承办的法官进行审判的，合议制是名存实亡的；法院在多数情况下仍然实行“定期判决”或者事先判决，法庭审理过程对法院裁判结论的决定作用依然极其微弱；法院内部仍然存在着院长、庭长审批案件的惯例，审判委员会对一些“重大”、“疑难”、“复杂”的案件，仍然在单方面听取“承办人”汇报的基础上，进行秘密的讨论和决定……这不能不令人感到，所谓的“刑事审判方式改革”原来是一栋奠基在沙漠之上的大厦，尽管外表漂亮，但其根基有着致命的缺陷，因此注定难以取得预期的成效。

　　当然，现在谈论的司法改革问题本身就是由“审判方式改革”的推行而引发出来的。正是由于存在司法制度方面的阻力，导致“审判方式改革”无法深入推进，也难以发挥人们所预期的效果，于是人们才意识到：原来中国司法的症结不在什么“审判方式”，而在整个的司法体制。可以说，现在呼吁的司法改革与当年进行的“审判方式改革”是有着直接内在关联性的。

　　但笔者所担心的是，目前这种动用大量学术资源研究司法改革的情况，带有较为明显的功利色彩：很多人都希望开展一场深刻而剧烈的制度变革，以“毕其功于一役”地带来司法的崭新变化。笔者注意到，目前进行的司法改革研究并没有改变传统的制度研究模式：描述问题，分析成因，然后提出对策。但是，由于少有高屋建瓴的理论加以指引，也由于对司法的内在规律缺乏认识，这种研究所触及的往往只是中国司法制度中的表层问题，所提出的改革方案也只是基于利害得失之权衡的应对之策。

　　例如，不少人以为司法制度的改革也就是法院体制和组织的改革。但是法院在国家权力体系中本来就处于较为弱小的地位，而且即使是在由“公检法三机关”组成的刑事司法结构中也并不具有至高无上的权威。显然，仅仅进行法院体制的改革是无法完成整个司法制度的重建的。又如，很多人都认为，司法的行政化、官僚化是中国司法制度中存在的一个重要问题。但很少有人注意到，中国实际还存在着司法权的“泛化”问题，也就是行政权、检察权甚至立法权的司法化问题。可见，对于司法的内涵和范围的确定问题，人们还没有形成一个明晰的认识。再如，人们通常都肯定司法独立的积极意义，认为这是中国司法改革的一项重要目标。但是，在法官素质普遍低下、法律职业尚未形成专门化的情况下，司法独立一旦真正变成现实，那么司法公正也未必能够实现，甚至还可能出现大量法官滥用权力的现象……

　　看来，以法学界目前提供的思路推进司法改革，究竟能否取得预期的成效，笔者不能不表示怀疑。实际上，如果不了解司法权的性质，不对司法活动的基本规律形成明晰的认识，那么任何司法改革都将成为丧失目标和方向的试验活动。可以说，在司法改革问题上，当前最需要的是对一系列基本理论问题的冷静分析和对一些司法改革举措的理性反思。笔者并不反对进行有关的对策分析。应当说，在时机成熟的时候进行有关司法改革的对策分析确实是不可避免的。毕竟，研究司法改革问题的最终结果是要落实在改革方略的设计上。但是，对策分析包含着较大的风险和变数。如果没有经过缜密的理论分析和实际论证，尤其是如果没有一系列较为成熟的理论作支撑，那么这种对策分析也将很难抓住问题的要害。

　　有鉴于此，本文拟对司法改革的理论基础问题进行一次尝试性的探索。笔者将围绕“司法权的性质”这一核心问题，回答诸如何谓司法权、司法权的功能、司法权的基本特征、司法权的范围等一系列理论问题。当然，限于文章的篇幅和笔者的学术兴趣，本文基本上是以刑事司法为范例来展开分析，但这并不意味着笔者的论述会完全局限于刑事司法的范围。笔者期望，所有关心司法改革的人士都能够对这些基础理论问题产生兴趣，并展开讨论，从而为中国司法制度的全面改革提供理论资源。

　　二、司法权的构成要素

　　什么是司法权？这一问题在不同的法律制度下可能会有多个不同的答案。从宪政体制的角度来看，司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权力。与立法权和行政权相比，司法权的性质或许是不言自明的。例如，立法机构的使命主要是创制法律，也就是制定带有普遍适用效力的法律规范。而司法机构的使命则在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。相对于立法权而言，司法权是一种裁判权，并且是通过将一般的法律规则适用于具体案件上，来发挥其裁判案件这一功能的。

　　但是，这样的解释总使人感到“三权分立”的宪政体制在限制着分析者的思路。而“三权分立”不仅在英美和大陆法国家之间本来就没有一个完全相同的模式，而且与中国实行的人民代表大会制度更是迥然有别。在几乎所有法律制度下，纯而又纯的“三权分立”机制都是不存在的，司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉甚至混淆。例如，在奉行“议会至上”的英国，上议院既是议会的组成部分，又是该国事实上的最高法院。可以说，司法权在一定程度上是从属于立法权的。正因为如此，英国学者认为，“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易”，甚至在职能方面，司法与行政“在本质上是没有区别的”。[i]又如，在法国和德国，法院的司法行政事务在很大程度上要受到司法行政机构的控制，从法院的财政预算到法官的任免、升迁和薪金，司法行政机构都拥有相当大的决定权。这表明，大陆法国家的司法权在一定程度上要受到行政权的影响。

　　很显然，从宪政体制的角度分析司法权，固然有助于认识它在国家权力结构中的地位，但也会面临很多具体的困难。由于历史和法律传统的原因，几乎所有国家都没有确立完全整齐划一的司法模式。不过，司法权在很大程度上有其独立的技术性方面。例如，不同制度下的司法权大体上有一系列相同的定位、功能、程序、组织特征。在中国目前的宪政体制下，有关司法权性质问题的研究仍可以从西方各国寻找到一定的资源。另一方面，各国行使司法权的机构尽管并不局限于法院，但某一国家机构只要行使司法权，就应遵循一些与司法权的性质有关的规则。例如，裁判者要在争端各方之间保持中立，要同时听取双方的意见，要从各方的争辩中确定事实，制作裁判结论，等等。显然，司法权的性质并不要求只有法院才能从事司法活动，但不论哪一个国家机构行使了司法权，就都必须遵守一系列特有的司法程序，采取与司法性质相符合的组织形式，并发挥其特有的社会功能。有鉴于此，笔者愿意选择一个特殊的技术化角度，对什么是司法权问题作出实证意义上的分析。

　　在笔者看来，司法是与裁判有着内在联系的活动[ii]，司法权往往被直接称为司法裁判权[iii].当然，这一命题在那些确立了基本的权力分立体制的社会中是不难解释的，而对于中国这样一个处于社会重大转型时期的国家而言，还需要加以缜密的论证。近一时期以来，中国出现了立法机构加强对所谓“个案”进行监督的趋势，检察机关的“法律监督”地位逐渐受到法学界的质疑，而公安机关实际所享有的强大的行政处罚权，也受到越来越多的学者的批评。在这一背景下，将司法权界定为裁判权，对于中国司法改革目标的确定而言，是有着极为重大的现实意义的。

　　作为裁判权，司法权与其他国家权力有一些相似的特征，如由国家宪法或其他基本法进行授权，有国家强制力加以保证，有国家提供的人力、物力、财力作为资源保障，等等。但在这里，我们需要关注的是司法权相对于其他国家权力的特殊性，也就是这一权力在行使机构和方式上的特点。从权力行使过程的角度来看，司法裁判无疑就是享有司法权的机构、组织或者个人，针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁行的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁决结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动。[iv]按照司法裁判活动的普遍特征，我们可以将其分解为以下若干个基本要素：

　　（1）存在着一项特定的利益争端或者纠纷；

　　（2）特定的两方或多方（当事者）卷入上述争端之中；

　　（3）争端的一方将争端（案件）提交给享有司法权的机构、组织或者个人（裁判者）；

　　（4）裁判者作为独立于争议各方（通常为双方）的第三方，参与并主持对争端的解决；

　　（5）举行听证，届时争议各方同时参与，以言辞争辩的方式影响裁判者的结论；

　　（6）如果争端涉及事实的认定问题，争议各方需要向裁判者提交证据，传唤证人；如果争端仅仅涉及法律问题，争议各方则要提出法律方面的论据；

　　（7）裁判者制定并宣布一项裁判结论，以解决争议各方的争端；

　　（8）裁判者须在听取争议各方主张、证据、意见的基础上，对争议的事实作出认定，并将实体法确立的有关原则和规则适用于该事实之上；如仅系法律争端，则须按照法律原则、规则、先例或者有关理论，对有争议的法律问题作出裁决。[v]

　　这种就司法权的构成要素所作的分析，旨在提供一个有关“司法权是什么”的动态图景。具体而言，第一、二项要素指明了司法裁判赖以产生的前提：存在着发生在双方或多方之间的利益争端。这种争端可能发生在两个平等主体之间（民事争端），可能发生在个人与作为管理者的行政机构之间（行政诉讼），可能发生在国家与个人之间（刑事争端）。在有些国家，利益争端还有可能发生在个人与其他国家机构以及国家机构之间（宪法争端）。而一旦两个国家、国际组织甚至个人与国家、国际组织之间发生争端，还有可能产生一种新的争端形式-国际争端。但争端不论以何种形式出现，一般都会直接牵扯到有关争议各方的利益。正因为如此，那些直接卷入争端之中并与争端的解决存在直接利害关系的个人、组织、机构甚至国家，通常被称为当事人。

　　第三和第四两项要素涉及的是裁判者介入并主持争端的解决问题。从历史上看，争端的解决可能有各种各样的方式。在远古时代，人类曾采取血亲复仇、部族间战争等方式私自解决利益上的争执。随着国家的产生、发展和强大，社会上逐渐出现了专门负责解决私人争端及处理严重侵害公益行为的机构，由国家控制的司法裁判制度逐渐取代了私人复仇制度。这曾被不少历史学家视为人类文明发展进程中的一次伟大成就[vi].可以说，与私立救济方式相比，司法裁判是一种典型的公力救济活动。代表国家行使司法权的裁判者对争端解决过程的参与，是这种争端解决走向公力救济化的主 曛尽Ｈ欢在现代社会中，被人们用来解决利益争端的方式并不限于司法裁判一种。例如，某甲与某乙因为一方无理拒不履行事先订立的契约义务而发生争执，某甲可以首先选择与某乙进行私下协商，以寻求私下和解或者中国民间所说的“私了”；如果和解不成，某甲还可以诉诸仲裁，由专门的商业仲裁机构作出仲裁书；如果对仲裁结论不服，某甲还可以将争端诉诸法院，接受后者的司法裁判。即使在争端进入法院之后，某甲仍然有机会与某乙寻求和解。对于某甲提出的诸如撤诉等要求，法院一般都会予以尊重。而且即使在双方未能达成和解的情况下，裁判者也可以依据法律程序，对双方的争端进行调解，若藉此促使双方达成协议，争端也就不经过裁判而得到解决。可以说，相对于各种非诉讼手段而言，司法裁判实为最后一种解决争端的方式。

　　作为第三方的裁判者参与和主持争端的解决，这是司法裁判活动有别于其他争端解决方式的重要特征。与古代的私力救济相比，司法裁判活动具有和平性和非自助性。美国学者富勒（Lon L. Fuller）曾就此指出：“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端。但和平解决争端并非仅靠协议、协商和颁布法律等就能实现的。必须有一些能够在争端发生的具体场合下确定各方权利的机构。”[vii]司法裁判所提供的解决争端方式，使人类彻底摆脱动辄诉诸暴力、私刑等野蛮手段的习惯。但反过来，和平性和非自助性是要靠公正、人道的司法裁判方式来维持的。司法裁判这种公力救济方式一旦由于裁判者的不公平而难以令人信服，争议各方还可能会诉诸原始的私力救济方式。可以说，私力救济作为一种制度尽管已经随历史而消失，但私力救济的实践却可能在司法裁判制度不良时继续出现，从而成为司法裁判活动所要尽力避免的情况。另一方面，与和解、仲裁、调解相比，代表国家行使司法权的裁判者主持司法裁判活动，这使得争端的解决具有相当程度的“非合意性”和“最终性”。尽管与这些争端解决方式一样，裁判过程通常都包含有争议各方自主的协商和交涉活动，这种活动还会对裁判者的结论产生程度不同的影响，但是裁判者在诉讼中对争端的解决方案，却不会受到各方意见的完全的影响和左右，而相对独立地建立在所认定的事实和有关的实体法规则的基础上。争议各方充其量只能对裁判者的结论尽力施加自己的影响，以促使裁判结论朝有利于自己的方向发展，但他们并不能完全决定裁判结论的内容，因为有权制作裁判的只能是行使司法权的裁判者。与此同时，与和解、调解和仲裁无法“彻底息讼”这一点不同，司法裁判具有最终的“定纷止争”作用。因为对于业已达成的和解协议，争议各方可以翻悔；对于在第三方主持下达成的调解意见，各方也还有不接受的自由；对于仲裁者所作的仲裁结论，各方还有继续诉诸诉讼的权利。而惟独司法裁判能够提供一个最终的争端解决方案。可以说，争端一旦进入司法裁判程序，经过法定的审级，拥有终审权的司法机构所作的生效裁判结论，就是对争端解决的最后方案。各方无论是否心悦诚服，都必须接受并服从该裁决的解决意见，否则就可能遭受有关国家机构的强制执行，甚至因为抗拒执行裁判而承担新的消极的法律后果。

　　前面分析的第四、五、六、七项要素所涉及的是司法裁判的程序问题。其实，司法权与立法权、行政权尽管在所发挥的功能方面有一定的交叉或重合，但这些国家权力在行使的程序上却具有各不相同的特征。例如，立法机构在就一项法律草案进行辩论时，或许也会举行听证程序，但是这种旨在制定一般法律规则的活动却与司法裁判的程序大相径庭。因为在司法裁判活动中，裁判者一般不能主动引进一项新的指控或主张，而只是被动地接受争议各方的申请，这与那些经常主动提出制定法律的建议或草案的立法者相比，简直是不可同日而语的。同时，司法裁判活动必须有争议各方的同时参与，他们向裁判者提出主张、证据、法律根据，并进行言辞辩论；而在立法活动中，基本上就没有典型意义上的当事人，更谈不上有当事人之间的言辞争辩。最后，司法裁判的结果是作出并宣布一项旨在解决当事人之间利益争端的裁决，该裁决一般只对特定当事人和特定诉讼事件有法律约束力，其效力不及于其他社会公众。司法机构即使有权制作判例，该判例也主要只对下级司法机构在涉及同样或类似法律问题时具有约束力。相反，立法机构一旦经法律程序制定出法律并使之公布，该法律就对全体社会成员具有普遍的法律约束力。

　　又如，在现代各国的体制中，政府作为国家利益的代表，当然要通过行使行政权，维持社会生活的正常秩序。而法院则作为正义的化身，担当着公正解决社会争端、提供权利救济的使命。由此出发，行政权与司法权在行使方式上确有一些明显的差异：行政权一般能够主动地干预社会生活，而司法机构则只能被动地等待有人提出“诉”的请求，然后才能产生裁判；行政权可以秘密的方式行使，而司法活动则须具有必要的公开性和透明性；行政权的行使可以由行政机构单方面进行，而司法权的行使则要有发生利益争端的双方的同时参与；行政权的行使所产生的结论不一定是最终和权威的，而司法机构则有权对争端提供最终和权威的解决方案，等等。当然，司法权的性质决定了裁判者在制作裁判结论时要受到诸多方面的限制，如争议各方在听审中所提出的证据、意见、法律根据和辩论等，可以说，法庭上“发生的事情”对裁判者的裁决具有极大的制约作用，这是保证裁判者的结论令人信服的关键制度设计。由此出发，司法裁判者就不会像行政官员那样，在行使权力时拥有太多、太大的自由裁量权。司法权的上述性质，决定了在现代法治社会中，甚至连行政权本身也可以被纳入司法权的审查和控制之中，成 徊门械囊环健

　　司法权的最后一项要素指明了这一权力在实施法律的途径方面所具有的特殊性。这显示出司法权不仅与旨在制定而不是实施法律的立法权有着明显的不同，而且与同样负有实施法律使命的行政权也迥然有别。这是因为，行政机构对法律的实施主要是通过指令、管理、指导、调查甚至惩戒等方式来进行的。通常情况下，与行政权相伴随的永远是“社会控制”，这使得行政机构得以在不违背法律的前提下，制定大量的行政政策，从而拥有相当大的自由裁量权。实际上，如果我们考虑一下行政机构上下级以及行政机构的首脑与其下属之间的服从和隶属关系，考虑一下行政官员以维持社会秩序为名，对个人权利实施的限制，就不难理解行政机构主要是从国家、社会甚至它本身利益的角度来实施法律的。与此不同的是，司法机构对法律的实施则是通过一个特殊的途径进行的：首先，该机构无权将一个尚未提交来的案件进行裁判，因此它无法以实施法律为名，主动干预社会生活，而只能在争议各方将争端提交过来以后，通过裁判个案、解决争端的方式，使有关实体法规定的原则、规则得以实施。其次，司法裁判者与法律的实施不应有任何直接的利害关系，并且一般也不仅仅代表国家、社会及政府的利益，而要在发生争执的对立利益之间保持居中裁判的地位，并依据法律的规定对利益争端作出终局性裁判。再次，司法机构通过裁判活动，不仅要以公平的方式解决业已发生的争端，而且还承担着维护国家法律统一实施的使命。尤其在现代法治国家，终审法院更要对法律的统一实施甚至宪法的解释发挥重大的作用。

　　三、司法权的功能

　　从司法权存在的本来目的来看，其功能就是以