您正在看的司法制度是:司法权的性质——以刑事司法为范例的分析。 题可能有些奢侈和不切实际。但惟其如此，维护司法独立才显得尤其具有紧迫性和必要性。需要注意的是，司法独立在目前所面临的现实困境，丝毫不能证明司法依附只能是该社会司法制度的必要选择。现实中所存在的制度实践尽管具有其各方面的成因，似乎从这一角度上看，“存在的就是合理的”，但是“存在的”却未必是人道的、文明的、公正的和符合人性基本要求的，甚至可能是极其野蛮的、残酷的、专横的，或者至少是不科学的。进行司法制度的重建，与进行其他方面的法律改革一样，对一些不正当的制度或者实践不仅不能迁就和容忍，而且还应在明确基本理论基础的前提下，进行必要的制度革新或改造。

　　当然，作为一个宪政原则，司法独立与国家的政治体制和结构有着密切的联系；而作为一项司法诉讼原则，司法独立又是与国家的法院体制甚至司法组织形式不可分立的。这就使得独立性较之司法权的其他特性而言，具有更加明显的复杂性。人们似乎很难为各个具有不同政治、社会和文化背景的国家，确立一个普遍适用的司法独立标准。不过，鉴于司法独立在不同的社会都会面临一些共同的威胁，司法机构在进行裁判活动时也通常会受到一些大体上相同的干预，因此，我们仍有可能为司法独立确立若干项依稀可辨的要素或标准。

　　在笔者看来，司法独立的核心是裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制。这里的裁判者是指代表某一司法机构行使司法权的个人或者组织，它可以是个体法官，也可以是由若干名法官或陪审员组成的法庭，还可以是由非法律职业人士组成的陪审团等。裁判者要做到独立行使司法权，就必须严格依据法律的规定设立并履行裁判职能，即依照程序法的规定进行裁判活动，根据实体法的规定对案件制作裁判结论。这一司法独立的核心要求，又可以称为裁判者的“职能独立”或者“实质独立”。

　　司法独立的核心含义固然是比较明晰的，但是要确保裁判者独立行使司法裁判权，从而实现司法独立的目标，就必须建立起一个必要的制度保障机制。这后一点恰恰是最为困难，也是争议最大的一个问题。在以前的研究中，笔者曾提出并分析过司法独立的四项要素，其中的后三项要素是“法官的身份独立”、“法院的整体独立”和“法院的内部独立”[xx].司法独立的保障机制实际就是围绕着这三项要素而建立起来的。当然，也有学者对司法独立作出过不同的归纳。如有人将司法独立的要素视为对当事人的独立、职能的独立、机构的独立和内部的独立等四项[xxi]，有人则将司法独立视为司法权的独立、司法主体的独立、司法行为的独立和司法责任的独立等要素的混合体[xxii]，还有人将司法独立分为外部独立和内部独立两个基本层面[xxiii].

　　尽管存在较大的分歧和争议，但学者们基本可以达成共识的一点是，司法独立不仅仅是指法院的独立，还应当包括法官个人的独立以及法院内部的独立。否则，如果像大量法学教科书所宣称的那样，仅仅将司法独立等同于法院独立的话，那么司法独立是得不到最低限度的保障的。在笔者看来，基于司法权的独立性容易受到来自法院之外、之内两个方面的威胁，也基于法官个人在任职条件方面极容易受到控制的现实，司法独立的保障机制大体上可以包括以下五个层面的内容：一是法院的整体独立或外部独立，二是法院的内部独立，三是法官的身份独立，四是法官的职业特权，五是法官的职业伦理准则[xxiv]受篇幅所限，本文不可能全面、系统地分析这些问题。以下仅仅对这五个方面作一简要解释。

　　所谓“法院的整体独立”，是指法院无论在司法裁判还是在司法行政管理方面，都独立于法院之外的机构、组织和个人，不受外部力量或权威的控制和干预。考虑到法院的司法裁判和司法行政管理活动极其容易受到其他国家权力机构的控制和干预，因此法院必须首先独立于行政机构和立法机构；又鉴于法院的司法裁判活动也可能受到新闻传媒、大众舆论等方面的不当影响，因此，法律必须建立可使法院摆脱传媒和舆论影响甚至控制的制度机制。这些在目前的中国显然是存在不少问题的。

　　“法院的内部独立”是指法官进行司法裁判活动过程中独立于其同事以及上级法院的法官。法院内部在保障法官独立裁判方面如果存在制度上的瑕疵，法官就可能受到其他法官、法院司法行政首脑以及上级法官的控制。这同样会危及司法独立，使得法官在司法裁判方面依附于本法院的院长、庭长、审判委员会，甚至受制于上级法院。这种内部独立在中国显然也是存在问题的。

　　司法独立的第三项制度保障是“法官的身份独立”。也就是法官的任职期间和任职条件应得到特殊的充分保障。如果法官的任职期间不固定、定期轮换或较为短暂，或者法官在薪俸、晋升、调转、惩戒等方面完全受制于某一机构、组织或者个人，甚至直接受到法行政首脑的控制，那么法官就不可能从容不迫地依法独立进行裁判活动，而会出现职业服从甚至人身依附现象。这在中国存在的问题尤为明显。

　　司法独立的第四项制度保障是确立一系列的“法官的职业特权”，使法官为履行司法裁判职能享有特殊的职业保障。确立这些特权的目的在于，使法官在行使司法权方面免受一系列的指控、追究、评论，从而为法官独立进行裁判活动创造必要的安全氛围。例如，法官在司法裁判过程中所发表的言论不受刑事或者民事指控；法官正在对案件进行的审理情况不受外部评论；法官对案件进行的审理和所作的裁判结论不得被列入议会的讨论日程，等等。这些特权在中国还基本上没有确立。

　　最后，还需要建立较为完善的“法官的职业伦理准则”。如果说法官的职业特权可以使其拥有一些特殊保障的话，那么职业伦理准则的建立则使法官的行为受到必要的限制，以促使其免受一些不正当的影响，从而独立从事司法裁判活动。例如在一些法治国家，法官一般被禁止参与政治活动，不能在政府甚至议会担任职务，不能过多或者过于积极地参加社会活动，不能从事商业经营活动，不能担任开业律师，不能从事一些可能有损其职业尊严和法官形象的活动。这种行为准则在中国也没能完整地建立起来。

　　（三）司法权的组织特征

　　1.法官的职业化

　　与司法权的独立性相伴随的是法官的高度职业化。实际上，高度独立自主的司法权需要有具备较高法律素养的职业法官。否则，将司法权置于法律素质低下的法官手里，司法裁判活动就可能面临灾难性的后果。

　　相对于行政官员而言，司法裁判者的职业化显得尤为重要。这首先是因为行政活动更多地强调上下级之间的依附性和上令下从性，而司法裁判活动则强调裁判者的独立自主性，独立的法官如果不是司法裁判领域的专家，就可能造成人为的司法不公。与此同时，只有形成裁判者的职业化，才有可能在法官之中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会成为一种强大的力量，确保法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。考虑到司法权的行使不仅直接涉及对个人权益的判定，而且为法律得到现实实现的关键途径，因此，职业化还可以确保法官具有较高的法律素养和较深的法律功底，从而能够更好地完成司法裁判的使命。

　　从各法治国家实行的制度来看，法官的职业化主要通过法官的遴选制度来加以具体地实现。英美实行的是“优秀的律师任法官”制度，也就是从资深律师中经过严格的推荐和考核程序来委任法官。例如，在英国郡法院或刑事法院任职的巡回法官，须从从业10年以上的出庭律师或任职5年以上的记录法官中加以选任，而记录法官作为一种业余法官，则要从那些从业10以上的出庭律师或事务律师中选任。与巡回法官一样，记录法官也要由上议院议长推荐，英国女王加以任命。比巡回法官级别要高的高等法院法官则要至少有从事出庭律师10年以上的经历，并且年龄要在50岁以上。而专门司职上诉法院的上诉法官则要有担任高等法院法官或从事出庭律师15年以上的经历，并要由上议院议长推荐，英国首相提名，英王加以任命。[xxv]

　　而在大陆法国家，法官则要经过专门的国家司法考试产生。例如在法国，申请担任法官和检察官的人，都必须参加国家司法官学院的入学考试，通过考试后要在这一学院学习27个月，经过考试合格准许毕业后，由本人在“坐着的司法官”-法官与“站着的司法官”-检察官之间做出职业选择。[xxvi]而在德国，法官、检察官与律师的遴选途径基本是一致的：都要获得大学学位，然后通过第一次国家司法考试，合格者获得实习文官的资格；实习文官必须完成为期30个月的实习，期满后用10个月时间准备第二次国家司法考试，也就是国家候补司法官资格考试，通过者即获得候补司法官资格。候补司法官要成为正式的法官，还要经过一系列的审查、推荐和委任程序。[xxvii]

　　2.民众对司法的参与

　　作为外行的普通民众通过一定的选任程序成为陪审员，参与行使裁判权，这向来被视为司法权在组织方面的重要特征。尽管陪审制在现代西方各国都呈现出一定的萎缩趋势，但还没有哪一个曾实行这一制度的国家宣布完全废除这有一制度。作为一项制度，陪审制在英国经过长期的演变，到17～18世纪才具有现代的框架，并被传播到不少殖民地，成为这些地区相继独立后建立各自陪审制的制度基础。从18世纪后半叶开始，随着法国大革命的爆发，欧洲各国相继进行了宪政改革和司法改革，英国式的陪审制也被引进法国、德国和意大利等大陆法国家。后几经演变和改造，终于成为一种有别于英美陪审制的陪审法庭或参审制度。

　　最初，陪审制曾被赋予很强的民主色彩，被不少人视为“民主的重 だ荨焙投钥顾痉ㄗê岬奈淦鳌５随着各国宪政制度的建立和完善，陪审制这一维护民主制的功能明显地出现弱化。而与此同时，随着法律制度的日益完善和复杂化，法律调整的领域越来越广并趋于专业化，陪审制这种由外行参与行使裁判权的制度也越来越显现出一系列的局限和不足之处。至少是由于这一原因，在大陆法国家引进的英式陪审制相继“异化”为参审制之后，英国和美国也出现了适用陪审制的案件逐渐下降的情况。目前，英国的陪审制主要适用于刑事案件之中，而且集中在由刑事法院负责审理的重大案件-“可诉罪”案件之中；美国尽管在刑事和民事案件中都在适用陪审制，但陪审制的适用范围已经大大缩小。

　　目前，这种以民众参与司法裁判活动 曛镜呐闵笾疲除了仍然被视为抑制职业司法官偏见、预断甚至专横的工具以外，更多地具有一种形式上的象征意味，也就是通过让一部分普通民众参与行使司法裁判权，表征着司法权的民主化和社会化，使司法权的官僚色彩有所冲淡，使司法裁判的过程和结论得到社会公众的认可和接受。

　　3.合议制

　　一般而言，合议制被认为是司法权在组织上所具有的重要特征之一。在英美，陪审团一般由12名经专门遴选和审查程序产生的陪审员组成，他们在法庭上听取控辩双方的举证和质证，并在评议时就案件事实问题平等地发表意见，作出裁断。在那些没有陪审团参与的裁判活动中，法庭一般由三名或者更多的职业法官组成，对案件所涉及到的事实或法律问题进行听审，并平等地进行评议和制作裁决结论。而在大陆法国家，案件一般由多名职业法官组成法庭，或者由法官与陪审员按照一定的人数比例组成混合法庭。无论是职业法官还是陪审员，对事实问题和法律问题拥有平等的评议权和表决权。当然，对于一些涉及利益较小的简单案件，法庭则可以采取由一名职业法官主持的方式，从而成为一种相对于合议制的独任庭。

　　合议制的实行有助于裁判者发挥整体的智慧，减少或避免单个裁判者的认识局限性和专断可能性，并促使裁判者之间进行更多的沟通、交涉和对话。这是政治上实行的“多数裁决规则”（The Majority Rule）的具体体现，是民主制度的基本要求。为确保合议制真正得到贯彻，各国采取了一系列的制度保证措施。例如，通过实行法官的高度职业化、高薪制、任职终身制、政治任命制、职业特权制，使得法官与其同事、司法行政官员之间不产生人身依附关系，维护法官之间的独立性；通过一系列程序的设计，使得陪审员之间以及陪审员与职业法官之间拥有平等的评议权和表决权；通过建立固定的合议庭制度，使得合议庭组成人员享有平等的裁判权，等等。

　　4.上下级司法机构之间的关系

　　通常情况下，行政机构存在着明显的上令下从或者权力依附关系，上下级行政机构之间也具有这种服从和指挥的关系。各国在构建行政机构时还贯彻了一种特有的“一体化”的原则，使得行政机构内部、上下级之间以及行政机构整体上具有一体化的特征。与此相反，司法机构上下级之间则是一种完全独立的关系。这种独立性即使是在最高法院与最基层的法院之间也同样存在着。

　　上下级司法机构之间的独立性，首先意味着上级法院无权就司法裁判事项主动向下级法院发布命令、指示、指导，或者进行直接的控制。上级法院对下级法院裁判过的案件，只能在下级法院裁决结论产生、争议方提出新的诉讼请求之后，才能受理并重新开始裁判活动。如果争议方对下级法院的某一裁决，根本就没有提出任何异议，那么上级法院就无权对下级法院裁判过的案件采取任何行动。

　　当然，一旦受理下级法院裁判过的案件，上级法院是能够对下级法院施加一定的影响甚至控制的。尤其是最高法院，遇有当事人提出的上诉或申诉涉及到普遍的宪法或法律问题时，会通过对案件的裁判，对宪法和法律作出新的解释，甚至进行带有创制法律规范性质的司法造法活动，颁布新的司法判例。英美法之所以又被称为“普通法”和“判例法”，就是因为英美法中存在一个著名的“遵循先例”原则，上级法院的法官对上诉案件中涉及的法律问题所作的判决，尤其是法官在判例中所陈述的裁判理由，对下级法院的法官甚至同级法院的法官在裁判类似案件时，具有法律约束力。由此，上级法院的法官就有权制作具有一般性和普遍适用性的法律规则。不仅如此，在长期奉行法律成文化的法国、德国等大陆法国家，判例法也得到了一定的发展，上级法院的判决对下级法院的影响越来越大。德国宪法法院所制作的判决，甚至对联邦和各州的其他宪法机构、法院和行政机构都具有与成文法同等的法律约束力。该法院所作的部分判决还具有推翻一些成文法规则的效力。[xxviii]

　　五、司法权的范围

　　在前面的论述中，笔者将司法权直接视为裁判权，并从裁判权的角度分析了司法权的构成要素和基本特征。但按照中国人的一般观念，“司法权”是一个由多个国家机构行使的国家权力，“司法”也被视为一种由公安、检察、审判等机构进行的国家活动的总和。这就引发出一系列的问题：司法权的范围究竟有哪些？警察权、检察权是司法权吗？如果答案是否定的，那么警察权、检察权究竟属于什么性质的权力？讨论司法权的性质，不能涉及到警察权、检察权的性质问题。换言之，只有将警察权、检察权的性质作出准确的界定，才能解释清楚为什么不能将与个人权益有权事项的最终决定权赋予警察和检察机构，也才能最终说清楚司法权的性质。

　　1.警察权的性质

　　一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主专政或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

　　而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

　　从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”， 公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于卖淫、嫖娼人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射毒品成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

　　另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接发布决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行发布许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。