您正在看的宪法论文是:分裂国家的主权和公投问题。 　　民主化以后﹐国家认同已经成为台湾最大的政治问题﹐影响到国防、外交、经贸、教育、文化﹐乃至社会福利政策的形成﹐媒体不断传播的结果﹐甚至渐渐扩散为社会问题﹐从学校、社团到公司、家庭﹐许多层面的人际关系都起了微妙的变化。仔细追究﹐此一问题的越演越烈当然有其历史成因﹐不能厚责于什么人的煽风点火。但研究法政的人﹐不论本身的政治信仰如何﹐如果不能至少对一些浮流的错误观念加以澄清﹐指出问题的不当定性﹐乃至破除以讹传讹所造成的许多错误期待﹐实已枉为知识分子。

　　我说的观念错乱，可以十二月十日TVBS「全民开讲」节目中﹐执政党立法委员陈景峻为防卫性公投辩解的一段话作为例子，他说香港人可以因五十万人走上街头﹐而成功中止了基本法二十三条的修正，我们为什么不能办撤除飞弹的防卫性公投﹐让全世界的人正视496枚飞弹存在的事实？类此的对比在许多谈话节目中重复出现﹐只不过有时候把台湾比作英国殖民时代的新英格兰十三州﹐有时候更比作过去印尼统治下的东帝汶﹐虽然任何一个冷静的第三者都会看到﹐两岸的对抗和这些现实或历史的对抗情境完全不同。简单的说﹐台湾是一个根本不存在独立问题的分裂国家﹐台湾不需要捏造东帝汶人才有的悲情﹐台湾也从来不需要为了抗缴北京政府的税﹐而把茶叶倒进海里。香港人走上街头是向北京政府行使言论自由﹐和我们办防卫性公投﹐如何相提并论？台大法律系教授颜厥安在最近的一篇短文里﹐很深刻的描述了台湾的国家困境：「一部没有国家的宪法﹐一个没有宪法的国家」1﹐虽然这样的描述同样先否定了分裂国家存在的事实﹐强烈的暗示制定新宪法就可以摆脱分裂国家的困境﹐好象也以另一种方式过度简化了两岸的现状。在这样错误的定性上进行的无休止的讨论﹐到底可以深化民主﹐还是徒然消耗正常民主发展的机会成本？经常和国家统独﹐乃至国家认同问题放在一起谈的公民投票﹐是不是解开两岸问题之钥？这篇短文就针对这两个问题作引言式的讨论。

　　一、 分裂国家的主权问题

　　1、分裂国家的正确定性

　　分裂国家（divided nation）是一个政治学、国家学的概念。凡由统一而分裂为数个独立法律、政治秩序者﹐原则上即属之。高度自治﹐但不具有完整独立性者﹐如自治区（西藏、香港）、殖民地（一九九七年前的香港、一九九九年前的澳门）﹐或其分裂尚未达到相当稳固的程度﹐如处于内战状态（车臣）﹐仅属过渡秩序（科索沃）﹐或流亡政府（旧棉共流亡政权）等﹐都还不能归类于此。另一方面﹐各独立政治秩序之间﹐除在历史、文化、种族上有其深厚渊源外﹐并在人民的语言、观念上﹐很难摆脱「祖国」的影子﹐某种程度的「双重认同」﹐是分裂国家社会心理的最大特征。更重要的﹐分裂国家的各方﹐或至少其中一方﹐在其政治秩序的符号（如国名）、法律规范上﹐维持统一的原貌﹐或追求统一的未来。以上这些社会的、规范的牵连容或以不同形式﹐不同程度的存在于各分裂国家﹐惟一旦没有这些牵连﹐就不能再看作是分裂国家﹐新加坡和中国的关系就是一个例子。又分裂如果是基于国家成员的自愿﹐「各自」不附条件或期限的自组新国家﹐或在规范上限缩主权范围于其现实统治部分﹐当然也不能作相同的归类﹐九十年代解体的苏联与若干东欧国家便是如此。分裂分治的政治秩序可能在幅员、人口上相若﹐如南北韩﹐过去的南北越﹐也可能有相当差距﹐如东西德﹐甚至非常悬殊﹐如台湾海峡两岸﹐但只要具备以上特质﹐便不影响分裂国家的定性2.

　　台湾是一个从中国分出来的政治秩序﹐两岸的现状完全符合以上描述的分裂国家特征。此一分裂而尚未断裂的状态﹐所联结的只是社会的和规范的因素﹐完全不涉及任何实质的统治关系﹐换言之﹐以统治和被统治关系为前提的「独立」问题﹐完全不存在于分裂国家「之间」。台湾人自己统治台湾﹐事实上与法律上（当然指适用于台湾的法律）都不存在更高的统治权﹐因此台湾没有独立问题。

　　台湾有的﹐是和所有分裂国家一样的：是否、如何走向断裂﹐或消除分裂的政治问题。这个状态已经存在了半个多世纪﹐因此过去威权时代岛外的独立运动﹐实际上是因为和岛内对抗少数「台湾统治者」－来自大陆但非「大陆统治者」－的民主运动结合﹐才有了一定的现实意义﹐也可以说﹐民主运动掩盖了它的空洞性。

　　等到民主化在朝野既推挤又合作的过程中完成以后﹐独立运动的空洞性就完全暴露﹐在野的民主进步党执政以后﹐更不得不正式承认﹐独立的问题早就不存在。但运动底层流泻的﹐源于早年反威权的悲情﹐还残留在许多人的意识里﹐才会不自觉的自贬为香港、东帝汶﹐或把两岸对抗的情境毫无缘由的联想到五月花号子孙把茶叶倒进海里的一幕幕。

　　2、反映历史的宪法纠结

　　如上所述﹐分裂国家不同于「正常国家」的﹐不在于统治权的不独立﹐而在社会心理层面的双重国家认同﹐以及法律规范上可能存在的「适用范围」、「规范对象」的游移性。不过通常只会表现于宪法上﹐而很少及于规范日常、具体的公私权义关系的法律上。

　　分裂国家的宪法必须面对一个普通国家没有的特殊难题﹐就是「国家」的定位。正由于有着统一的过去﹐在宪法的自我定位上﹐也就是规范的对象﹐便不外乎过去统一的大我﹐或现在分裂的小我这两种选择。前者把分裂的现状视为规范力一时的不达﹐正如社会发生重大脱序﹐不影响法律的「效力」（validity）。后者刚好相反﹐把统一的过去当成已经结束的历史﹐而从现在有一定实效（effectivity）的政治秩序重新出发。但分裂国家的宪法也可能一方面肯定大我的继续存在﹐使大我的国家潜在的仍在宪法规范范围﹐但另一方面又正视国家已经分裂的现实﹐使其规范只适用于治权所及的政治秩序﹐仅保留未来扩及适用于潜在大我范围，借用德国宪法学的概念，就是把原来一致的「主权」（Souver？nit？t）和「统治高权」（Hoheitsgewalt），在人和地两方面都做了涵盖范围的区分3﹐宪法上的国家遂有其「过去我」与「现在我」两种面向。如果用C代表宪法﹐N代表大我的国家﹐N1代表分裂后的政治秩序之一﹐则分裂国家宪法在国家定位上即有三种选择：C（N）， C（N1）与C（N/N1）。

　　二次大战后的南北韩（朝鲜）、南北越及台湾海峡两岸的宪法都采取或维持C（N）类型﹐对领土、人民的主权范围均以分裂前的国家为准﹐比如南韩宪法明定大韩民国的领土涵盖「朝鲜半岛及附属岛屿」﹐北韩人民也是大韩民国的国民。

　　西德的基本法（宪法）虽在国籍上保留1913年所订统一时期的国籍法﹐但基本法「地」的效力仅及于加入的邦﹐「时」的效力仅及于全部德国人共同制定全德宪法之前﹐因此东德人民也只在进入西德高权领域时受到基本法的规范﹐很清楚的区隔过去、现在和未来的德国﹐可说是C（N/N1）的典型。东德原来也是如此，一九七四年才依总书记何内克的意志修宪，删除追求统一的文字﹐凸显两德为互不隶属的两个德国人国家4﹐属于C（N1）类型。C（N）和C（N1）的宪法都选择不确认分裂的现状﹐不是在规范上坚守统一的历史状态（C（N））﹐就是彻底与历史断裂（C（N1））。分裂国家宪法的选择﹐和其制定的时点没有必然的关系﹐同样制定于分裂以后﹐南北韩采C（N）模式﹐东西德则采C（N/N1）模式﹐若用严格的制宪力（pouvoir constituant）理论来检验﹐这里恐怕都有民主正当性的问题5.值得注意的是﹐分裂的各政治秩序不论采用何种宪法类型﹐在「双方」宪法都选择C（N1）而切断所有法律上的牵连﹐或事实上达成统一、结束分裂之前﹐都不能改变分裂国家的状态﹐而只显示该分裂政治秩序单方面在法律上的自我定位﹐和精神上对于「国家」的愿景。

　　我国宪法对于国家的定位﹐则是经由多次修宪﹐逐渐从内战国家的宪法（C（N））过渡到反映国家分裂现实的宪法（C（N/N1））﹐使中华民国从事实上（defacto）的分裂国家﹐变成法律上（de jure）的分裂国家。民国六十一年第四次修改临时条款、八十年废止临时条款、制定增修条文可以说是两个主要的里程碑。

　　详言之，民国三十七年依宪法选出来的政府，即使战败播迁到了台湾，一直还是适用国家统一时制定的中华民国宪法﹐以全中国为主权与治权所及范围﹐视中共为辖下叛乱团体而须「动员戡乱」﹐中央民意机关则主要仍由当年大陆选出的代表组成，甚至为维持法统而不改选。民国五十五年修改动员戡乱时期临时条款虽已有增补选中央民意代表的规定，但只是反映台湾省人口增加的事实而已，并未在宪法上明确认知国家已经分裂。一直到民国六十一年第四次修改临时条款﹐才第一次出现「自由地区」的概念﹐且授权总统不按比例的订定增额中央民意机关代表名额，已隐约寓有认知国家分裂现实之意。但一直到民国八十年正式宣告终止动员戡乱﹐在宪法增修条文里首度出现「国家统一前」﹐而大陆地区代表也于民国八十一年底全部退职﹐全部中央民意代表都由台湾人民选出﹐宪法上的中华民国才正式变成主权与治权分离的分裂国家。「国家统一前」这五个字，一方面间接陈述了国家分裂的现实，另一方面，这个「国家」在逻辑上当然仍仅指涵盖了全中国领土和人民的中华民国，换言之﹐依修正后的宪法﹐大陆仍为中华民国领土﹐大陆人民仍为中华民国人民﹐宪法第一章的「总纲」并未有任何更动。但中华民国政府的统治权自此仅及于台湾地区与台湾地区的人民﹐同时基于台湾优先（「自由地区」）的理念，授权制定两岸条例规范两岸人民的特别关系（第一次增修条文第十条，及现行增修条文第十一条）。至此，中华民国的宪法已经从C（N）的统一国家宪法转变为C（N/N1）的分裂国家宪法。形式上，虽不像当年的西德那样，以一个在时（限于分裂时期）与空（限于西德）的效力上都自我设限的基本法来表达，但在宪法本文之外，另以附期限（「国家统一前」）的「增修条文」来间接表达，也已相当明确。

　　宪法学者虽不见得都同意对中华民国的宪法定位做这样的解读6﹐但宪法到底该如何解读，最后决定于独占释宪权的大法官，不是学界的通说，更不是少数说。而历届大法官对于两岸统独这样高度敏感的议题，尽管一向戒慎恐惧，不像对人权争议那样问一答十，但在这漫长演变的过程中，大体上仍相当忠实的依各阶段宪法意旨去就相关争议作成解释，即使只是微言大义，也没有留下太多模糊的空间。比如在第四次修改临时条款以前的第一个阶段，大法官所作的第三一、八五、一一七等号解释，都在为维系中华民国政府的全国代表性提供正当性。到了第二个阶段，虽未放弃全国统治权，但已响应台湾民主化的呼声对国会结构做了调整，大法官的第一五○、二五九、二六○等号解释，也发挥了过渡、催生的功能；第二六一号解释更比国民大会先着一鞭的解除了第一届中央民意机关的终生代表资格。再早一年作成的二四二号解释，则适时的为开放两岸人民交流后衍生的家庭问题解套。民国八十年修宪以增修条文取代临时条款，而走入分裂国家的第三个阶段后，大法官也刻意在第三二九号解释理由书中强调两岸的协议非「国际书面协议」。另外就领土主权问题，第四八一号解释明确区分「事实上」能实施自治（治权所及）与不能实施自治（治权所不及）的省，认定福建为所谓「辖区不完整」的省，也就是实然（治权）与应然（主权）间有相当落差的地区。就国民主权问题，第四五四号解释检验大陆地区与港澳地区人民入境所受限制的合宪性，是以「迁徙自由」为其宪法基础，显然也把大陆地区人民当成中华民国人民7.两号解释都是站在增修条文的「一国两区」立场：即中华民国已经在统治权上分裂，但还是只有一个国家。大法官作为最高的宪法维护者，可以说亦步亦趋的阐明了宪法上的国家定位。

　　由此可见，增修条文迄今并没有把中华民国变成另一个小的中国，更没有让台湾变成一个独立于中国的国家；只是把依宪法组成的中华民国「政府」的统治权，务实的缩小到台湾（自由）地区。中华民国的大陆地区和人民，是中华民国政府治权所不及的主权范围，此一从宪法第一章、增修条文引言及第十一条可以很清楚推导出来的国家定位C（N/N1）－不再是C（N），但也还不是C（N1）－，不但得到释宪者的肯定，而且在法制上也充分落实于两岸条例，特别是第二条，以「台湾地区以外之中华民国领土」来界定大陆地区，以台湾地区和大陆地区的「户籍」（不是国籍）来区隔两地的人民，显示国会对「一个分裂中国」定位的认知与认同，也和释宪者完全一致8.

　　值得注意的是，宪法增修条文仍只是藉「统一前」的中性文字（甚至不是「完成统一前」），描述了国家的分裂现状，并没有进一步对于未来发展的方向做积极的规范。既不像当初西德基本法那样规定「其它德国地区」的「加入」程序，以及「所有德国人以自由意志制定新宪法」；更未如南韩宪法那样宣示「国家应迈向统一，并为树立、实施和平、以自由民主基本秩序为基础之统一政策而努力」。

　　换言之，宪法只是区隔了过去的大我，和现实的小我，并没有对于小我和大我在未来的走向，做出任何规范。而大法官到现在为止，也还没有机会对于国家机关是否有追求国家再统一的积极义务，或至少如德国宪法法院所解释的，有不妨碍国家再统一的消极义务，做出解释。宪法似乎为政府的两岸政策留下了相当宽广的选择决定空间，包括大方向与实践的程序。

　　3、陷入国际的战略纠结

　　形成分裂国家的原因不一﹐多涵盖复杂的外在与内在因素9.德国、越南和韩国的分裂都源于外在因素﹐但德、越的统一却都不纯然是外力因素。中国的分裂肇因于内在因素﹐但一直到今天﹐若无外力因素介入﹐大概也很难持续下去。

　　不过所谓的外力因素当然也不是纯粹的自变项﹐影响两岸最大的美国﹐既受制于整体国际局势﹐其国内的民主体制为其外交政策设定的正当性底线﹐也很自然的纳入了两岸在经济与政治体制上的对差。分裂国家和任何正常国家一样﹐在完整主权的形式下﹐处处受制于一些外部因素。

　　冷战时期﹐台湾是美国西面防堵赤流的花采列岛的一个重要气眼﹐台湾因此可以在联合国待到一九七一年十月二十五日﹐并且和美苏英法这样的大国一起担任安理会的常任理事。国际从冷战到冷和﹐美国拉中抗苏﹐西德东进﹐南北越统一﹐南北韩对峙﹐台湾的国际地位直直落﹐没有一个分裂国家能自外于这些国际因素。大国的干预﹐有军事战略的考量﹐也有经济利益与体制认同的考量。若从外力的支撑﹐引申到对岸的容忍﹐继而推出分裂国家实质上并不存在的结论﹐如颜厥安对中华民国的质疑﹐当然是过度简化﹐甚至扭曲的描述。科威特的主权地位﹐并不因海珊失掉耐性可以在一天内摧毁其国家机器﹐又在美国人震怒下﹐而在几周内回复﹐有任何可资怀疑之处。七十年代年产值足以挤进五强之列的西德﹐也要拖到一九七三年美苏点头以后﹐才能和东德一起进入联合国。都可以说明主权国家的认知﹐不能从它实质或形式上对外的依赖程度去肯定或否定。

　　如果再从国际法的角度来看分裂国家﹐会发现它在面对这样一个特殊的国家状态时﹐和各自的国家法一样﹐会从找不到规范A