您正在看的宪法论文是:分裂国家的主权和公投问题。 104;到逐渐摸索出比较合理的规范﹐而这个过程也同样掺入了复杂的国际政治考量。国家同时为国际法与国家法（宪法）规范的对象﹐以其各自的最高性﹐各国的国家法对于国家的诠释虽不必当然与国际法一致﹐但以国际法适用范围与效力的不断扩张﹐国家法有关国家的认定若能与国际法调适﹐其运作自然较为顺畅。但一方面国际法对于国家的存续判断向来就很有弹性﹐原本已为国家法的解释留下了甚大的调适空间﹐另一方面有关国家的存续﹐国际法上的判断还刻意纳入了各国国家法的考量﹐包括相关国多数人的意愿和形成国家意志的程序﹐据此作成价值判断﹐比如二战时奥地利并入德国﹐八年后才又独立﹐但奥地利多数学者的意见认为﹐奥地利的统治权仅为一时遭非法力量控夺﹐国家并未中断；德国在一九四五年无条件投降后事实上已无政府﹐一九四九年且在西德地区与东德地区各自成立不同的国家﹐但西德的宪法法院自始认为德国并未灭亡﹐仅如自然人的丧失行为能力；这些异于传统国际法的主张﹐最后也都在联军支持下﹐终为国际社会接受﹐而形成国际法的新规范。和台湾「雄踞」联合国安理会常任理事达二十一年﹐同样可以看到国际法上「理念」对规范的形成力﹐并不下于「事实」。因此宪法在解释有关国家构成的规范﹐乃至检验其前提问题﹐即国家是否存在的问题时﹐固然要参考传统国际法的规范﹐仍应充分运用国际法为国家法保留的调适空间﹐反映其国家的特殊情况去作最有利的解释。德国在分裂时期形成的国家法理论﹐对分裂国家的国际法规范至少形成了重大的先例10﹐比如有关主权与统治高权不一致的理论﹐台湾在国家法上作自我定位时﹐当然有必要参考这些有利的先例﹐以争取国际法最有利的诠释。中华民国的存在既是国家法上的现实﹐也是国际法上的现实。对于中华民国的国民而言﹐这一点既不因当初留在联合国而有任何增加﹐也不因现在不在联合国有任何减少。如果只为一时一党的政治利益﹐随意否定中华民国的存在﹐不仅在国内政治上增加许多不确定因素﹐在国际政治上招来立即的危险﹐对于争取国际法的有利诠释﹐也看不出半点好处。

　　4、几种可能的解决方式

　　二战后的主要分裂国家中﹐越南和德国结束于统一﹐韩国和中国仍处于不合不离的僵局﹐谁也不敢说﹐分离不是一个可能的结束方式﹐至少九十年代的东欧已经提供了足够的借镜11.在完全的统一和完全的分离之外﹐或之前﹐当然还有邦联、联邦或类似欧盟的主权结合形式﹐或至少如当初两德那样签署基本协议﹐可供选择12.

　　不合不离的国家状态﹐虽不发生统治者与被统治者之间的对抗问题﹐终究因为国民的双重认同﹐可能形成内政的紧张﹐两个政治秩序之间也可能因为外交上的相互掣肘而处于恒常的紧张关系﹐再怎么样也不能视为正常。故分裂国家对于未来国家发展设定目标﹐形成政策﹐毋宁是合理而必要的。惟究应走向统一或分离﹐或走向其它结合方式﹐本无客观的判准﹐而只能系于双方人民各自的多数决﹐且唯有通过双方共同的决定﹐才可说是理性、终局的解决。本文仅尝试性的提出五项理性政策选择的判准﹐作为评价分裂国家的「国家政策」的基础﹐那就是：1、对多数人自由意志尊重的程度﹐2、反映现实环境的程度﹐3、为以后国家发展提供的空间﹐4、过程的和平﹐5、执行政策的成本。

　　如前所述﹐由于我国宪法未对此一意义下的国家发展方向做出规定﹐政府的决策空间相对较大﹐但中国政策终究需要透过宪法来表达和实现﹐宪法从C（N）调整为C（N/N1）﹐未来如果走向分离﹐无疑要做较大的再调整﹐即使形式上不是制宪﹐实质上也是新的制宪力的发动﹐在大陆仍坚持C（N）宪法的情况下﹐两岸的对立将更加剧﹐这条路无疑要付出昂贵的成本。反之﹐若考虑到彼大我小﹐善用国际局势而不断促使对岸也朝C（N/N1）的方向调整－完全不违反「一个中国」（也就是双方共有一个N）﹐一如过去的两德﹐可能更有利于两岸和平相持。在C（N/N1） vs. C（N/N1）的架构下﹐不论走向统一﹐或走向分离﹐可随两岸人民自由意志﹐乃至国际情势的自然发展﹐都比较能水到渠成﹐以最小的成本来结束此一不正常的国家状态。

　　二、 分裂国家的公投问题

　　1、统独公投的法律效力

　　现在公民投票突然热门起来﹐新通过的公民投票法第二条第二项的正面表列规定﹐实质排除了超越体制的公民投票﹐该法所谓的公民投票﹐就是宪法第十七条所称的创制复决。但既曰超越体制﹐本来就没有以法律相绳之理。实际的政治力如果做得到﹐仍然可能在台湾举行超越体制的公民投票﹐包括重新制定宪法的公投﹐与决定台湾终局国家状态的所谓统独公投。

　　如果不考虑探测意向的咨询性公投（也已经为公投法第十三条明文禁止）﹐而只论有实际决定效力的公投﹐则这里真正要问的是﹐这类体制内不容许的公投﹐果真投下去﹐到底可以发生什么样的法律效力？制宪如果成功﹐也就是旧宪法秩序实际执行力已经彻底瓦解－不论是屈服于武力﹐或政治上继续维持的意愿普遍不复存在－﹐而公投产生的新宪法已被某一政治力有效的开始执行﹐则可以说制宪已经新创了一个法律秩序﹐原来的国家已经以新宪法重新组合起来﹐形成新宪的决定当然不再需要就法律秩序的认可。至于国家状态会不会因此改变﹐则要视人民在新宪法中表达的集体意志而定﹐最近陈总统所谓制宪不违反四不一没有的说法﹐即为单纯制宪﹐新宪法维持原有国名、国旗﹐在规范对象上也不改变现行宪法C（N/N1）的定性﹐甚至保持宪法上对统独的开放立场﹐完全不做任何愿景的宣示﹐这时就真的只是在旧国家的基础上换了一部宪法﹐一如一九五八年的法国第五共和宪法﹐台湾的分裂国家状态自然没有改变。但新宪内容如果是同李鸿禧教授表示的意见一样﹐已经明确改以台湾为其主权范围﹐国名改为台湾﹐管它几不几没有﹐则已经不只是换了一部新宪法﹐而可能同时改变了国家状态﹐至少在台湾这一方面﹐已经明确和中国切断任何主权的牵连﹐非常类似一九七四年的东德了。公投的内容如果不是制宪﹐而是直接针对国家的统一或者分离﹐由人民作成决定﹐又会发生何种法律效力？我们大概可以肯定﹐由于宪法并未改变﹐就中华民国的国家法而言﹐这种体制外而又不调整宪法的公投﹐应该不会发生任何法律上的效力﹐但政治上毫无疑问会对执政者发生强大的压力﹐使其依照公投决定去落实于法律（制宪或修宪）。

　　但不论在中华民国的国家法上发生何种效力﹐对于中华人民共和国的宪法而言﹐台湾本属其主权及统治权范围﹐新宪法的国家新定位﹐或统一、分离的公投决定都不会改变此一立场﹐也就是不生任何效力﹐一九七四年东德修宪走自己的路﹐西德基本法对于德国的解释丝毫不受影响﹐东德人在西德基本法上还是和西德人一样的「德国人」﹐东德还是西德基本法上的「德国其它地区」﹐从而具有「加入」西德的资格－后来果然据此条文加入西德13.台湾人民若作成与中国分离的公投决定﹐对中华人民共和国的国家法而言﹐除非先经其同意﹐否则不会发生类似当年外蒙古公投的国家法效力（指领土变更）。又因为在现行中华人民共和国宪法看来﹐台湾根本「已经」在其主权和统治权范围﹐因此即使发生最不可能的结果﹐即台湾多数人民决定统一于一国两制的框架下﹐都不会创设类似当年西德基本法上的「加入」效果﹐不过政治上当然会促成展开统一谈判﹐一如香港那样经由实质磋商﹐而由中华人民共和国片面制定属于其国内法的台湾基本法。由于台湾任何一种改变国家定位的公投决定﹐都不会改变大陆国家法上的国家定位：C（N）﹐在政治上也就无法成功的摆脱「分裂国家」的定位﹐一如一九七四年以后的德国。

　　因此剩下的只有「国际法」的问题：这类统一或分离的公投决定﹐会不会发生某种国际法的效力？从而至少由外而内的突破两岸僵局。最主要的﹐就是分离公投﹐会不会发生国际法上自决投票的效力？联合国宪章第一条第一项就提到「尊重人民平等权利及自决原则」﹐自决原则也反复见于世界人权宣言、公民权利及政治权利国际公约、经济社会文化权利国际公约﹐以及联合国大会决议﹐国际法庭判决等﹐因此早已成为有拘束力的一项国际法原则和规范。只是当它适用于去殖民地的情形时﹐问题不大14﹐用于国家内部特定区域或少数族群独立或取得自治地位时﹐很容易就会和国家主权完整应受尊重的原则发生冲突15.分裂国家既不同于殖民地﹐严格说也和独立或自治问题有一段距离﹐所谓的外部自决（external self-determination）﹐总要有个外部抗争的对象﹐非殖民地的外部自决﹐如九十年代在若干东欧地区进行者﹐都以分离的两个主体之间还存在某种或强或弱的统治关系为前提﹐不是像本文定义的分裂国家那样﹐已经不存在任何统治关系﹐而是已经持续分裂的两个主体﹐其间只存在文化、历史的牵连﹐以及各自国家法的牵连。因此真正的问题在于：既没有民族自决的需要﹐如殖民地或非殖民地的外部自决﹐也没有保障人权的需要﹐如追求自治的内部自决﹐则自决到底可不可以用来作为已经分裂国家寻求统一或「分离」（断裂）的决定方式﹐是否已经逸出自决的原始精神？

　　在所有战后的分裂国家中﹐只有德国认真讨论过这个决定方式在国际法上的条件和效力。西德基本法自始就选择了以自决为国家未来完成统一的方法（旧第一四六条）﹐其国际法学者多就此发挥﹐强调联合国宪章所称的自决应不限于殖民地的情形﹐分裂的民族有权共组民族国家﹐特别是当分裂非因人民自愿时﹐人民有以自决方式完成再统一的权利16.很明显自决是因为占领国还保有一定国际法上对德国的决定权﹐因此自决的意义﹐很重要的一部分就是摆脱占领国的「他决」。此所以在一九九零年九月十二日四强与两德签订「二加四条约」﹐而使德国回复完整主权以后﹐德国实际上到现在也未进行制宪的自决公投﹐如其基本法原第一四六条所期待﹐两德最后完成统一﹐双方都没有举行过任何公投﹐更没有「共同」举行过公投﹐而只经由各自的国会修宪﹐即告完成17.因此对于没有四强占领问题的中、韩而言﹐德国国际法学者有关自决投票的讨论有多大参考价值﹐自不无疑问。

　　2、分合不能靠单方公投

　　不过唯一讨论过自决问题的德国﹐西德和东德对于自决的主体和内涵仍有不太一致的看法。西德坚持自决的主体应该是全部民族﹐而不能是民族的一部分。东德国际法学者则认为﹐自决权的主体可以是一项或多项共同点集合而成的一群人﹐共同点可以是文化、语言、宗教或其它﹐比如共同的历史命运、经济或社会生活﹐藉此强调东德人民实际上已经行使了自决权﹐建立了一个社会主义的社会﹐并呼吁西德也以相同方式行使自决权。不过两德对自决权主体的争议﹐到了一九七四年东德修宪﹐不再自我定位为「德意志民族社会主义国家」以后﹐基本上已经自然解决﹐没有进一步的发展。至于东德国际法学者基于列宁学说﹐排除任何「倒退」的自决－指从社会主义转回资本主义－﹐则更少见呼应18.

　　因此国际法上对于不存在独立、自治问题的分裂国家﹐是否仍就其统一或分离﹐肯定实施公投的效力﹐在何种条件下进行公投﹐而且究竟是不论大小﹐由全体民族进行一人一票的公投﹐还是各自举行﹐各自举行又如何对其结果认定对双方都有拘束力的效力﹐比如一方以悬殊比数赞成统一﹐而另一方却以些微多数赞成分离时如何？又若一方在未得到他方同意的情形下举行统一或分离的公投﹐其结果有无效力？到现在都没有答案。因此比较稳妥的说﹐对于分裂国家能否比照统治关系下的独立或自治公投﹐而发生断裂的效力﹐现在国际法还欠缺原则或规范。解铃终须系铃人﹐不论公投或修宪﹐最后恐怕都还是要经由分裂各主体协议解决﹐现行国际法的架构﹐最多只能对协议的和平完成加以监督。

　　3、公投无改于人民认同

　　可以确定的是﹐即使自决投票对于解开分裂国家法律上的纠结﹐多少会有一些帮助﹐对于分裂国家面对的另外一个困扰﹐即人民的双重认同﹐仍不会有太大的帮助。在一个民主社会﹐公投可以决定影响层面单纯的政策﹐如要不要盖核能电厂﹐要不要延长国教﹐当然也可以决定影响及于各个层面的国家定位﹐但公投不能建立集体的信念、价值﹐公投当然也不能建立集体的国家认同。因此即使在公投以后﹐原来困扰分裂国家的双重国家认同问题还是会继续存在﹐居于少数的一方可能会凝聚更浓的焦虑感。如果事实证明公投的「决定」并不能解开两岸法律的纠结﹐而公投作为一种直接民主的方式﹐又并不排除人们过一段时间重新再来一次－去年瑞士的拥核人士就在冻结核电十年后﹐成功的以新的公投开放核电﹐这会使得统独公投处于少数的一方﹐投入更多精力去做下次「翻案」的努力﹐社会不但不会因为公投而一次解决认同的对立﹐对立反而因为公投而变得更尖锐。这在真正的自决投票﹐因为实质改变了统治关系﹐比较不会发生。分裂国家的统独公投﹐其决定若不能发生外部的影响﹐而变成单纯内部的事件﹐恐怕就很难阻挡人民提出第二次投票的要求。

　　足见分裂国家在国内面对的认同问题﹐和完成了state-building，但还须为nation-building而努力的新兴国家有着微妙的相异和相似之处﹐新兴国家的人民欠缺强韧的国家认同﹐分裂国家的问题却在它原是一个有悠久历史的nation-state﹐正因「过熟」的国家认同才使得国家即使分裂了却还无法完全断裂﹐加上两头牵扯﹐剪不断﹐理还乱。相同的是﹐不论新兴国家或分裂国家﹐都无法透过政治的决定改善这种情况﹐从state到nation﹐或从divided nation到两个nation（或重修旧好）﹐都需要多种因素的不断累积﹐共同命运感、归属感的长期培养﹐不要想用什么速成的方式达到目的﹐公投很可能只是揠苗助长﹐激化而不是减低原来已经因时间而降低的双重认同。

　　4、公投不影响国际布局

　　公投当然也改变不了影响分裂国家现状的国际局势﹐不论是有利或不利于维持现状的各种因素。以海峡两岸来说﹐关切其变化的除了美国以外﹐还包括邻近的日本、南北韩﹐乃至东南亚各国。台湾片面举行的统独公投﹐只在足