您正在看的宪法论文是:德国联邦宪法法院宪法解释权之研究。 　　壹、前言

　　欧洲大陆各国，除了挪威以外，其余各国本来就不允许有任何机关可以审查法律的实质。然于第一次大战后，始有奥地利于普通法院之外，另设以保障法律之合宪性为直接目的宪法法院（Verfassungs-gerichtshot）体例，其一九二○年宪法规定，仅有宪法法院方可行使法律有无抵触宪法，以及命令有无抵触法律的审查权力（注一）。

　　二次战后的西德，鉴于希特勒（Adolf Hitler）践踏议会政治，使得国会成为其个人实施独裁之工具。面对宪政体制遭致破坏的历史教训，战后西德于一九四九年制定基本法之际，参酌了奥国宪法法院及美国司法审查制度之精神，「希冀借助宪法裁判权，以保障德国」（注二），因而特别设立了联邦宪法法院（基本法第九十三条）以专司宪法解释之权力。

　　然而，德国联邦宪法法院宪法解释权之建立，在管辖权限范围上，较奥、美两国犹有过之。对于此一移植他国制度之形貌，进而开展出本国所特有的新权力型态，必然是受到本国之法律传统、价值观念与政治经验等因素所影响。在我国法制之建立，大率系直接或间接袭自德国的情形之下，若不深究该制度所以形成之理由，而只汲汲于他国制度有此规定，便亟思学习效法而一味接受，即使移植来了整套的制度形式，却也可能并未习得他国制度之精神，致在实际运作上每遇龃龋，而颇有东施效颦之憾。因此，本章将以德国宪法解释权力所由建立之理由为讨论范围，并以立宪主义的观点为基础，探讨此一权力的性质、作用与归属。期能透过这样分析，使吾人对于德国宪法法院之宪法解释权力，能够从其本质上了解起，方不致于效法他国制度之际，未能习得制度之精神，而徒具制度之形式，致有画虎不成反类犬之讥评。

　　贰、德国的政治与法律传统

　　德意志本是神圣罗马帝国的领土，一八○六年神圣罗马帝国因受拿破仑的侵略，由于德意志在事实上及名义上，都变成许多国家（注三）。这些小国在政治体制上，一直都是君主专制政体。即使普法战争的结果，由普鲁士统一了德意志，并于一八七一年制定宪法，改称德意志帝国（das deutsche Reich，1871-1918），却仍然是个专制的国家。到了一九一四年欧洲发生大战，卒使德国因外战而于一九一八年十一月九日发生革命，改国体为共和（注四），德国政治民主化的制度方才渐萌。是故直到第一次大战末期前，德国政治生活的特色，乃在于专制的政体（autocracy）（注五）。

　　一、国家至上的政治思想

　　当一八六一年俾斯麦（Otto Von. Bismarck）出任普鲁士宰相后，即已被迫接受一些民主改革的浪潮，而设有民选的立法机关。但因有感于普鲁士议会（Prussian Parliament）对于德国的统一毫无贡献，支持议会民主政治的根基遂遭侵蚀。事实上，议会民主政治似乎还被视为妨碍了德国统一的发展；虽然如此，德国人民倒也能习得一些初浅的民主程序（注六）。然而，十九世纪末叶前之德国，仍处在落后且四分五裂的割据状态中，而当时的西欧各国都已建立了民族国家。反观德国，封建贵族各自为政，各小国间相互冲突，兵连祸结（注七）。因而造成德国民族主义精神（spirit of nationalism）之衰微，使得德国人民赧于自己的语言及文化，并且醉心于模仿法国的事迹（manner）及其政治制度（注八）。在这种情形之下，一八六六年的普奥战争中大败奥地利，首先奠定了德意志的统一是由普鲁士来领导之地位，其后一八七○年至一八七一年普法战争中大败法军，不仅普鲁士统一了全德，建立了民族国家，更使其提升了民族的自信心，成为德国史上最辉煌的时代。

　　由于近代德国最急切的政治运动在于德意志的统一，以建立一个民族国家。因此，在政治思想上，德国人长久以来便倾向于把国家人格化（personify the state），视之比个人还尤为重要（注九）。例如，德国最负盛名的政治思想家黑格尔（Georg W. Hegal），就认为国家是个自然的有机体（natural organism），代表着历史上世界历程的一个阶段（a phase of historical “World process”）而不相信国家系基于契约论，起源于人为的革命信念（注一O）。同时，黑格尔视国家如真实的人（real person），它的意志（will）乃完美理性之展现（manifestation of perfect rationality），亦即普遍的（universal）及个人的自由之综合体，而不认为国家是各各拥有自然权利且分享了总意志（general will）或主权之个人的集合体。并且，唯有作为国家的成员时，才有个人之实体（individual reality）；因为，完美的生活赖于根据普遍意志（universal will）来生活（注一一）。

　　黑格尔竭力于使道德的内在精神（inwardness of morality）与法律的外在形式（externality of law）能够相调和，并表示真正的自由，意谓着系透过理性主观地要求之对外实现；他相信此唯有凭借有助于公道的（righteousness）法律、道德规则（rule of morality）及制度体制方可体现。在此范畴中，国家乃是所有社会功能的调和者，故居于最高的地位（注一二）。主权归属于具法人地位的国家，而不属于与统治者立于相对地位之个别人民的集体；并且，黑格尔认为国家法人必须透过「人」来求得其意思表达，因之君主便成为国家法人的承担者（注一三）。黑格尔是十九世纪德国理想主义政治思想集大成者，这一派思想家于政治上强调民族国家的荣耀与日耳曼民族负神圣使命的神秘信仰。因此，国家权威要比自由更占重要地位，而他们的理念显然鼓舞了德国统一的企求（注一四）。

　　德国由于在近代欧洲是处于四分五裂且文化落后的情境之下，故其政治思想家发为国家至上之理论，希望为德意志民族建立一个统一的民族国家提供理论基础，这毕竟是德国在此政治传统下的正常反应。是故黑格尔强调「国家主持的公道标准，实为最崇高而最伟大者」（注一五）。但是，公道的标准与时俱进，若以个人有限生命来追求崇高的公道标准乃诚属不能，而国家则因有无涯之生命，并能汇集众人心智之结晶，故更能成其大，得以表现最正确的公道标准。且历史的使命，惟国家始能为之完成，故服从国家的人最为道德，亦最为自由（注一六）。

　　然而，此一思想的最大缺失，是将国家的地位推崇至极，而个人之尊严相形之下则甚为渺小，由是代表国家意恩表示之政治权力机关，常可因当权者挟国家之名行其专制极权之实。所以，推崇国家的结果，给予了当权政府有无限权力之借口；而人民在国家内所可得有的权利及一切生活规范，都须靠国家的指导与安排。因为唯有国家才能展现完美之理性与正确的公道标准，是故当权政府的行为，皆可托言是国家这个伦理有机体的理性展现，而能符合于国家存在的道德目的。

　　德国在此国家至上的政治思想影响之下，实难产生近代自由民主主义（liberal democracy）重视个人（the emphasis on the individual）之个人主义（individualism）的思想根基，更遑论以限制政府权力为首一要务的立宪主义（constitutionalism）政治思想了。所以，即使普鲁士也曾经制颁了成文宪法，但普鲁士的绝对主义（Prussian absolutism）除了知道王权至上（full sovereignty of the king）这类的原则外，对于什幺是宪法根本就一无所知（注一七）。同时，在德国各诸候间民主改革竞争的口号，只是国王应该「赐颁国家一部宪法」而已（注一八）。由此，德国并未保有强调个人尊严及政府由人民控制之自由的制度（liberal institutions），而许多观察家亦看穿了民主制度在德国并未扎下根基的基本缺陷（注一九）。

　　基于以上所言，由于德国的政治传统强调国家本身具有道德目的，且其并无如英、美民主国家之人民，历经了向国家或政府争取权利的政治经验后，才发展出以个人主义为中心的自由主义立宪思想。基于此思想，对于国家则抱持着是用来达成个人目的之机制（mechanism）的「国家之工具性理论」（the instrumental theory of the state）（注二○）。因此，即使德国在普鲁士时代即制定了成文宪法，且第一次大战后制定的威玛宪法堪称世上最完备的一部宪法，但由于缺乏近代立宪主义自由思想的民主根基，以及十九世纪中叶民主改革的浪潮袭卷欧洲之际仅稍微影响了德国而设有民选的立法机关，但其政府却仍然循以威权式的路径（authoritarian）（注二一）。加以德国传统的实证主义法学（legal positivism）之影响，故而将法律视为主权者之命令，是用以控制社会与人民的工具而已。因此，德国式的立宪思想中，应该缺乏「有限政府」之理念，而其所谓的宪法，实为完成国家目的之另外一种形式的法律而已，并非是基于以个人主义为基础的自由主义思想，乃是为限制国家权力之目的而设计的一套政治程序。

　　二、法治国的基本理念

　　德国本是欧洲专制封建的国家之一，随着神圣罗马帝国霸权的衰亡，摧毁了提供封建欧洲法律一致性的「共同法学」（Jus Commune）之基础，代之而起的民族国家建立后，中央集权式的君主制度成为人民主要效忠的对象。因此，各国开始制定自己国家的法律，国家成为法律唯一的根源，无论对内对外，均主张绝对主权。并且，制定一个国家的法律，都必须以欧洲实证法学为基础条件，以排除一切外来的、地方性或习惯性的法律，而将法律之制定权力，只得源于中央集权的国家这一点上（注二二）。

　　十九世纪之德国，由于受到自由主义立宪思想的冲击，自由主义人士企求以人民的政府（popular government）取代皇室，并透过制定一部宪法用以对抗国家而寻获保障。因此，法治国（Rechtsstaat）的理念便成为对抗君主及贵族命令的武器（注二三）。然而，德国终究未能摆脱其国家至上的传统思想，故其法治国之理念，只能说是「用法律来统治」（rule by law）而已。

　　「法治国」一词在一八O九年时首度为亚当。穆勒（Adam Muller）所使用，稍后使用该名词者，是用来指一个基于理性，而法律即为正义的国家（a state based on reason， in which law and justice were one）（注二四）。然而，法规范（Recht）这个字本身，原包涵着一些稍有出入的不同意义，如权利（right）、正义（justice）及法律（law）等，且这些意义要在国家内才得以直接的体现。因此，植入法规范后的国家（The state is imbued with Recht.），其并非是仅被视为一个强制力的工具而存在（注二五）。此一法治国理念的形成，是基于十九世纪德国对于国家的一种信仰，即认为国家本身具有「道德能力」（moral capacity），因而可以担任独立的公共利益裁决者。同时，国家权威的武装力量（panoply），甚至可以用来声称是法治国之实现，而并非一定要靠民主及责任政府的存在（注二六）。

　　基于上述观念所建立的法治国，由于国家本身具有目的，因而法律便成为国家用来达到其本身目的之工具。当君主专制时期，法律是主权者的命令，不论其信奉的是国家主权论抑或是君主主权论，制颁法律的最终权力均将落于君主一人之手。而君主为确保其君权的最高统治地位，制颁一套通行于全国的成文法典，并排除一切地方性、习惯性的法律，使得唯有君主所颁布的「实定法律」才具有效力，就是为了提高统治的效率，视法律为统治人民的工具。因而，才采取了法律实证主义的理念，建立一个透过成文法律之形式，以控制国家一切行动的法治国。

　　威玛共和成立后，制定法律的权力虽然移转至国会，但在法律实证主义的信念之下，立法者的意志乃为法律的终极渊源。而所谓的宪法，只不过被视为是种劝诫的（exhortatory）及警示性的（admonitory）法律，当然不能限制制定法律者立法的自由（discretion）（注二七）。因此，法治国的建立固然将国家的统治权力由一人或少数人的手中，转移至民选的国会，但由于深受传统的法律实证主义之影响，法律的执行与适用必须严格地受限于实定的法律规定，并对实定法律规定的内容，丝毫无置喙之余地。否则，便将侵蚀了国家的法律权威之根基。在国家任何行动都需在实定法律上能够找到依据的情形下，立法者无疑地就是国家最高的统治者，其立法并不受到任何的限制。于是，国会通过的法律即为指导国家一切事务的依据，而所谓的法律，除了制定的程序上异于君主专制时期外，对于法律的认知，仍然视之为控制国家行动的方法，而非限制国家权力的工具。

　　盖德国传统并不承认「契约论」的思想，而国家法人说乃为十九世纪下半期到二十世纪初之德国法学上的主流，其理论有意避开君主主权与人民主权或国民主权之争，乃将主权概念抽象化，用以指示国家权力之最高独立性（注二八）。因此，国家权力并不应受到限制，只是形成国家权力意思的机关，移转至国会而已。基于此一理念建立的法治国，意味着政府是透过国会的法律控制，而非国会与行政部门交互作用（interaction）下的国家（注二九）。于是国会享有最高的统治权力，不但其它政府部门无法予以制衡；即使制定了成文宪法，对国会来说，也只不过是个政治道德而不具拘束力。因此，法治国脆弱的体质（fragile quality）便形显明，因为其最终的保证，还要靠统治权威的「自律」（self-restraint）（注三O）。否则，国会的多数暴力在法律实证主义的掩饰之下，把国家带入独裁专制之反民主境地，以法律实证主义的理论而言，除了仍然符合国家法人说、符合法律所规定的内容及程序等法律形式主义（legal formalism）之「合法」的解释外，并不能对合法化的恐怖政治（legalised terror）提出合理的说明。希特勒操控议会政治以行其个人独裁之教训，便是对于此种以法律实证主义为基础的法治国理念，在理论上之一项有力的打击。

　　德国确实是个崇尚法律主义（legalism）的国家。根据阿蒙（Gabriel Almond）及佛巴（Sidney Verba）在《公民文化》（The Civic Culture）一书研究中指出，「许多德国人深信秩序的维持，需要靠一整套规则，这些规则并不是人民广泛讨论的产物，而是专家们详为研究的成果。同时，既然这些规则是由为了此一任务而必须拥有知识与训练者所详加制定出来的，当然就应该要遵守。而好公民不要想去参与制定规则的过程，其所需要的，仅是告诉他们规则是什幺？以便公民能够服从这些规则」（注三一）。

　　由是，国家本身具有目的之法治国，其法律被认为是完成国家目的的正确指导，立法人员固然肆应了民主之潮流而由民选所产生，但对于法律的观念（notion），仍认为它是理性概念最高发展的具体表现，它代表着符合国家目的之真理；或是如纳粹主义所认可的理论，视法律为国家领导者直觉下的一套规则，而这套规则必需是要符合一项最高的原则，如日耳曼受民族的需要（注三二）。职是之故，德国人认为任何事务都应该透过法律之形式来规范，并且相信法律即是正义，因而立法者制定出来的法律内容，即为代表国家意志的正确表示。此一集体主义（collectivism）式的意志表示，本就具有统一性与最高的绝对性。是故代表国家意志表示的法律，自需以法典化的形式以期能全国统一适用；而国家本身具有道德目的，并非只是个工具，从而个人唯有服从国家的意志，个人的意义方可在国家中体现。于是，国家的法律便为正确地指导国家及人民的指引，它是个正确真理之展现。

　　基于以上所述，法治国的涵义与英、美所谓的法治国家（state based on the rule of law）实为两种不同的理念。大体言之，由于英、美两国传统上认为国家起源于「契约」，所以视国家仅为提供人民从事活动以追求更高目的之工具；并且，此「国家工具论」肯定了个人使用其理智（reason）来发现对与错之能力乃为政治权威的最终测试。同时，由于国家持有人身强制之工具（the means of physical coercion），遂不能单靠国家来化恶为善，或是转错为对（注三三）。因此，将国家视为工具的思想，当然与重视个人的个人主义思想相连贯。是故，个人乃一切政策及群体生活的中心，而个人的价值要高于国家，且否认国家有其意志可以指导人民的生活。因此，国家要在人民透过法律限制其权力行使的前提下方可正当地存在。基此，英美法所谓的法治，乃为以法律限制国家权力之行使。这种源于英国的法治理念，到了美国独立建国之时，更形发皇而首创以成文宪法来限制国家权力之立宪主义思想。所以，即使是国会的立法，亦非是无所限制而应受到宪法的拘束。

　　抑且，由于英美法传统在哲学上信奉的是「理性经验主义」（rational empiricism），认为人类的一切智识都出自经验（eXPerience），而所谓的「真理」（truth），乃是试验性的（tentative）、变动不定的，而且经常在验证之中的（注三四）。职是之故，理性经验主义不若德国法律传统思想，认为国家的法律即为实现国家正义与道德的终极标准，因而推论出法律是达到国家目的之终极真理的正确表示。是故基于理性经验主义，英美法传统对于法律的制定，并不强调何者为真理，而只着重于应用何种方式或程序去制定法律。故而对多元

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