您正在看的宪法论文是:德国联邦宪法法院宪法解释权之研究。 化的美国而言，其法律系产生自政治人物与竞争的利益团体间议价（bargain）与妥协结果之观念，乃无法见容于德国能预先规定正确的规范，而成功于法典编纂的法律观念（注三五）。也因为如此，英美法重视的是程序法，强调公正与正确的程序或方法，才能找到「真理」；而德国则强调实体法，认为法律的实体内容，乃为可预见之「真理」的具醴展现。

　　参、宪法解释权之理论基础

　　鉴于纳粹德国时期的惨痛教训，法治国根本上的缺陷在这场浩劫中表露无遗。是故，战后德国重建法治国的需要，纯是因应纳粹德国时期的弊害，而企思有所改革的自然反应。

　　一、现代法治国理念与英美「法治」之差异

　　一九四五年之后，可说是证明了德国法治国﹁解放﹂（emancipation）的时期（注三六）。由于法治国的基本理念在于强调国家的重要性，以及由国会、总统与内阁等政治权威当局在法律实证主义的理论之下，透过实定的法律来治理国家一切的事务。基于此一理念所建立的法治国，最后竟遭希特勒以完全合法的程序，把国家带至一个极权恐怖的世界。德国人民痛定思痛后，认为法治国必须要予以重建，但重建法治国之规划与设计，便不能够再信赖政治性的机构。

　　为了完成法治国的「解放」，势必须将法律的地位及其解释这两者所生之力量（forces），在某一层次上予以相互独立出来（注三七）。盖在纳粹时期，国会成为希特勒个人独裁的最大帮手，因而动摇了人民对于立法机关的信任，同时也导致了对于法律实证主义之怀疑（注三八）。德国人于是开始有所领悟，认为国会制定出来的法律，并非一定能够满足人民与国家之需要。于是自然法学派法理学之基本原理，对基本法的起草人便发生了作用，使之了解到人定的法律（man-made law），为了能够具有事实上的拘东力，则必须要符合一些永恒的道德标准（immutable standards of morality）（注三九）。由是法治国被重新诠释为「公道的国家」（just state），而非﹁法律的国家﹂（legal state）（注四O）。

　　准此，公道的国家意谓着国会制定的法律之上，尚有一「公道标准」要高于国会法律，如承认自然法学派所强调的自然权利（natural right），以及确保民主制度的公民权利（civic right）等；类此「基本权利」即使是代表德国主权在民的国会，亦不得以立法而任意剥夺。西德于一九四九年制定基本法时，列入了基本条款之规定，并承认基本法之效力高于国会制定的法律，由是德国首度接受了成文宪法可以拘束国会立法的观念（注四一）。因此，宪法既为国家实定法律体系上，居于最高地位的法规范，「但国家机关及国民的行为如何始符合宪法的规定，以及是否符合宪法的规定发生疑义或争议时应如何认定，必须有专业的机关来审理判断」（注四二），于是宪法审判权的观念于焉建立。

　　重建之后的法治国，其最大的改革之处，在于承认了宪法的效力要高于国会的制定法，亦即国会立法权之行使，犹须受到宪法之限制。因此，对于采行成文宪法的德国而言，就必须要创设一个宪法解释的权力，以决定国家权力之行使，是否符合宪法的规定。然而，接受了「人定的法律」之上，尚有更高的法规范可以拘束国会的立法是一回事，而何种权力机关应职掌此最高法规范的解释，以及用何种程序方可探知其正确的意义等问题，则非纯属法理学上之「下位法规范抵触上位法规范应无效」的问题。盖此时涉及的是权力配置，以及透过何种程序或规则求得的宪法解释之决定，乃为大家所接受而具有正当性的问题。对于这些问题的解答，则必须回顾政治学上民主理论及自由主义立宪思想的考量。否则，君主立宪国家实施开明专制，由君主一人掌宪法解释权力以贯彻法之统一适用，且保障宪法的最高法规范地位，这在法理上并无有所违背之处。

　　前已述及，纳粹的教训使得德国不再信赖政治性的机构，故而便将重建后之法治国的保障，寄托于司法部门身上。于是现代法治国之理念，便产生了法律规范本身居于司法部门独立解释之下的观念，以及同样重要的建立一个确保解释制度之体制。由是以观，重建之后的法治国，全然是个以司法为其意义的法治国（注四三）。关于此一变革，观诸基本法定义下的西德联邦共和国，强调其属性（attribute））为法治国而更甚于其为共和（republican）、议会制的（parliamentary）或甚至是民主的体质（注四四），便可掌握此一法治国的基本理念。

　　基于以上所述，承认了宪法的最高法规范地位，且采行成文宪法之后，自然会导引出宪法审判之权力，而须有特定的机关行使此一权力。然德国既将捍卫宪法之职责托负给司法部门，何以仅设一个联邦宪法法院专司此一任务，而非所有的司法机关均亦有此宪法审判之权力呢？对于此一制度类型的采择，本文认为，德国之所以采行「集中型」（centralized type）而不采「非集中型」（decentralized type）的司法审查制度（注四五），其理由仍应从其政治传统与法学背景之中，方可寻绎出合理的解释。

　　德国所谓的现代法治国，系以确保宪法之效力，防止违宪行为之存在，并解决宪法上之纠纷，而设有「宪法之维护者」的宪法法院为其表征（注四六）。由于在政治传统上，日耳曼民族强调民族国家的重要性，因而国家成为指导人民一切生活事务之权力的最后根源。国家权力的正当化基础并不在于被治者的同意之上，乃在于国家本身有其目的，并且此目的要高于个人存在之目的。因此，国家的权力并不应该受到人民的限制。同时，国家的权力具有最高性与统一性，是故权力分立的原理，在耶林涅克（Georg Jellinek）的国家法人说的理论下，视之仅为统治权或国家机能，或行使国家权力之机关的权限分配，而非权力之分割（注四七）。

　　在此一政治传统的影响之下，当民主主义的浪潮推波至德国之际，由于国家在法学上是具有人格之权利（统治权）主体，其意思力称作国权或国家权力，此乃唯一而不可分（注四八）。因此，透过民选的国会所制定出来的法律，即国家意思力或国家权力的表示。故法律自然成为统合国家权力的工具，而权力分立只不过是在国会法律之下的机能分工罢了。是故，国会即使由民选所组成，但国家权力的意思决定，仅为由君主专制时期的一人决定，转变成由受人民托负的议员多数决定而已。然国家权力依然不应受到人民的限制，而法律仍是用来治理国家人民的工具及权力来源的基础。为了保障国家权力的最高性及统一性，人民及国家的一切行动，均应预先由法律来规范的实证主义法学观点，自然便与国家本身具有目的，以及法律为国家目的之意思表示的政治理念相连贯。如此，既能够表彰民主主义，又不违背国家本身具有目的而高于个人的政治传统。国会制定法至上的传统法治国理念，便是奠基于此。

　　然而，现代法治国的基本理念，在其结构上并无太大的改变，其最大不同只在于法治国的「法」，乃在国会制定法之上又多了个宪法，亦即是以成文宪法取代国会制定法的最高国家权力意思表示之地位而已。惟成文宪法亦是实定法律，即使在内容上承认了自然法学派的自然权利学说，并不能因此就将现代法治国等同于英、美的法治国家（注四九）。盖基本法乃为德国传统下之产物，并且也对未来德国社会之形式（form）与结构预先做出了决定，它设定了（define）国家的目标，并指导国家的目标，同时还要求效忠某些特定的价值（注五O）。因此，宪法乃是实现国家目的而所预先设计的蓝图，这与英美国家视自然权利为先于国家而存在，并无待乎法律（或宪法）有所规定后方得以保障的自然法观念，尚存有根本上之差异。是故，英美所谓的法治，是以人民如何限制政府权力为出发点，期能将行使国家权力的政府部门，透过权力分立之制衡原理，以及大众参与的民主程序，而以成文宪法的方式，拘束包括国会在内的政府权力；并藉权力与权力之间的制衡与大众参与的民主制度，一方面可以避免权力集中后可能的滥权，另一方面由于多元的民主参与程序，则可以缓合一时的多数所可能产生的多数暴政。因此，英美的法治强调制度程序上的正义，而非如德国现代法治国之理念，注重是实体法，认为其基本法的实体规定，便为正义的表征，遵守基本法行事的国家，便是现代的法治国家。

　　然而，自然权利仅为学理上的一个公设（assumption），其落实于现实生活中的实际内容为何？则非有个放诸四海而皆准，百俟圣人而不惑的标准。是故即使基本法列有详细的基本权利条款，亦不能谓是基本权利因宪法规定而获保障。盖如果非要在宪法中明定基本权利条款后，基本权利才可能获得保障，那幺此基本权利便犹如是国家所赋与，因而仍是属于法律实证主义。至于英美的法治观念，其虽强调基本权利免于国家权力之侵害，但只视法律为达到此一目的的方法或程序。且基本权利固须获得保障才可称之自由的社会，但基本权利的内容并非是绝对的，是故文字化的实体法律，又岂能将基本权利的内容尽悉涵盖，而可得到一个正确的规定。此观诸大宪章（Magna Carta）、人身保护状（Habeas Corpus），以及陪审团审判（jury trial）等在英语系世界中所提到的一些自由之根基（roots of liberty），原本就都是程序性的设计与一些方法。并且，自由的历史可适切地评述为一部程序的历史（history of procedure）；同时，在议会里（representative assemblies）也一样，并不是立法的成果（legislative product）将民主的构成从非民主中区分出来，而是立法过程的不同把它们区分开的（注五一）。职是之故，英美的法治对于基本权利之保障，强调透过程序法的设计，而在程序法的规定之下，经由讨论、交易、妥协等政治过程，才求得最终的实体决定。因此，法律乃是政治过程中各种机构的活动所衍生之政治力互动妥协的结果（注五二），并不是指导人民及国家未来的正确预测。故基本权利之是否能够获得保障，不在于宪法对此权利内容规定的正确与否，而在于宪法对于基本权利内容之决定的程序是否符合公平或正义的标准。同时，对于国家未来的走向，英美国家亦强调如何建立一个民主的程序，使政府做出的决定最能符合最大多数人的愿望，而又不至于因一时的多数而剥夺了少数人的基本人权。

　　基于以上所言，英美法的法治精神，在于重视程序、方法上的公平与正义，期能透过合理的方法做出决定以为政府权力的指引，故美国宪法侧重于政府组成及运作的程序，而其对政府权力的限制，则是透过宪法所规定的政治程序下，将国家权力分作为三，分由三个相互平等（co-equal）的部门来行使，最后再将国家权力统合于代表各州及全民的修宪权上。因此，对于国家权力意思的终极表现，虽然是在宪法所宣示的内容之下获得确定，但实质上却是由立法、司法、行政这三个部门间，遵照宪法所规定的程序，彼此互动妥协而求得的宪法实体内容。是故，英美的法治并不一定要有成文宪法（如英国），即使美国制定了成文宪法，其对政府之控制亦非强调以实体法律的内容来限制，而是设计一套政治程序，让各种机构在此规则下相互制衡、互动妥协而限制了政府权力的政治抑制（political restraints）。而德国之法治国，则相信其有高瞻远瞩之能力，认为国家的正确方向及错对标准，都能够得以预见而明列宪法之中。

　　二、宪法审判权之建立

　　由于德国的现代法治国重视的是法律的实体规定，而将宪法与正义视为同一；因此，现代法治国强调的是以法律的形式来控制政府。盖基本法把合宪性（constitutionality）与实质的民主正当性（substantive democratic legitimacy）视为同一，而「民主与否」与「合宪与否」的问题，在德国人的思考脉络中并无真正的差别。因为他们认为民主的政治行为，必然是符合一些已被接受的规则及标准（注五三）。基此，以宪法为最高法规范地位的现代法治国，其在法学理论上依然是实证主义的。故其重视宪法实体内容的正确性，并确信唯有透过法律之形式，方得以控制政府权力，使国家不致于偏离宪法已明确指出的方向。

　　其次，德国在政治传统上并无人民起而限制国家权力之经验，且其在政治思想上视国家本身为具有道德目的之有机体，故而对于国家权力之认知，并非认为系由人民所赋予。同时，人民与国家立于对等之地位，或甚而高于国家之观念，亦难见容于德国主流的政治思想之中。是故国家权力的最高及统一性，在民主主义改革的浪潮之下，才会发展出在国会至上之前提下的权力分立型态。

　　再者，传统法治国以国会制定法为国家权力最高性及统一性的象征；因此，国会的决定便为国家权力的意思表示。至于现代法治国，则是以宪法为国家权力意思表示的最后依据。然而，传统法治国由国会来控制法律之通行全国，使法律能够正确地统一适用，以符合国家权力统合于国会的法治国基本理念。但宪法成为国内最高法之后，又应由那个机关来控制宪法的正确统一适用呢？基于国家权力应具有统一性之理由，德国本不可能接受美国三权分立之理念，而无国会的制定法（statutory law）与法院的判例法（case law）及行政部门的行政法（administrative law）三者之间何者效力为高的问题。这就是因为国家的权力应具统一性，而必须由单一的部门来代表国家权力意思表示之结果。在此一观念的影响之下，宪法既然成为国家权力意思之正确表示，设计一个唯一的有权机关，以控制宪法的正确与统一适用，乃为德国法政传统思想下的一项必然结论。唯德国既已不再信任政治性的机构，而又不能将控制宪法正确适用的权力尽悉交给所有司法机关，以免国家权力统一性之破坏；是故才在司法程序的基本架构之下，于一般司法机关之外，特别设立了一个专司宪法解释职责的宪法法院。

　　此外，根据柯帕礼迪（Mauro Cappelletti）教授之分析，认为欧陆法系国家采行﹁集中型﹂司法审查之理由，乃为以下三点原因所造成（注五四）：

　　（一）权力分立之理论

　　欧陆法系国家，由于深受盂德斯鸠、卢梭及其它畏惧传统上是自私且反民主的司法部门者之影响，故其对于权力分立之概念，乃为就功能上的严格区分，并信奉制定法至上（supremacy of statutory law）之理念。因此，司法部门的司法解释，或使法律失效的权力，都属政治性的行为（political act），因而有所侵犯立法部门制定法律之专属的权力（exclusive power）。甚至在目前，虽然承认了对于立法合宪性之某种型态之控制乃为恰当的，但认为此一功能本质上属政治性的。是故，欧陆法系国家拒绝将司法审查权力交付普通法院，而必须要特别设立另一种新的权力机关来行使该权力。

　　（二）缺乏「先例拘束」之传统（the absence of stare decisions）

　　欧陆法系国家，由于并不承认普通法（common law）之先例拘束理念，是故各级与各种法院法官，如都有审查法律合宪与否之权力，便将对于法律是否合宪的判决造成不一致的结果。准此，为了避免各个法院间对于法律见解的冲突，以及避免法律的不安定起见，欧陆法系国家便有需要设立一个司法机关，使之于处理立法之合宪性的案件时，能够赋予其判决具一般之拘束力。

　　（三）普通法院之不合适

　　大多数欧陆法系国家之法院，由于传统上便缺乏能有效做出宪法仲裁（constitutional adjudication）所需要之法院结构、诉讼程序及智识（mentality）等条件，遂必须在既存的普通法院之外，特别设立一个宪法法院，以有别于普通法院之所诉讼程序，以及异于普通法院法官选任之程序，而组成一个专司司法审查之机关。

　　盖如德国的法院便不少于五个系统，其五大系统内之法院，又各自有其不同的分工，而均独立行使各有之职权。因此，在有着如此种类及管辖权限不同的情形下，很难想象可以发展前后一致且深思熟虑的宪法学理，可以做为普通法院应行使司法审查权之理由。

　　其次，就诉讼程序言，德国普通法院在诉讼的最后阶段，并无如美国最高院可以拒绝管辖权之受理的制度（即certiorari）。如果把司法审查权亦交付普通法院，将使普通法院之终审法院不胜负荷，而使宪法案件无法得到其所需要的审理时间与思虑，反成为法院工作负荷中相当无价值的部份（a fairly insignificant portion）。

　　最后，欧陆法系国家之法官，并无行使司法审查权时所涉及之「价值判定」（value-oriented）及「准政治性」（quasi-political）功能之能力。因为这些终身职的法官很年轻时便已进入司法部门，且其大多是以年资为基础而获升迁，他们职业化的训练，成就于专门的法律适用之技术上（skill），而非在制定政策之判断上（in making policy judgment）。然而，司法审查权之行使，相当不同于一般适用法律的司法功能，是故欧陆法系国家之法官，并不适任掌理司法审查权（注五五）。

　　综合以上所述，德国宪法审判权之建立，固然是因采取了成文宪法后的结果。唯其所以在制度上采行「集中型」的「司法」审查体例，一方面是因为基于国家权威之统一性的传统政治思想，而另一方面，由于受到美、奥两国类此制度型态的影响，遂在不违背国家权威之统一性的前提下，才将宪法解释之权力，交由具有「司法」外貌的宪法法院来统一职掌。

　　肆、宪法解释权的范围与作用

　　根据柯默尔斯（Donald P. Ko