您正在看的宪法论文是:德国联邦宪法法院宪法解释权之研究。 mmers）教授之研究指出，关于德国联邦宪法法院宪法解释权范围之讨论，首先必须将所谓的司法审查（judicial review）与「宪法审查」（constitutional review）予以区别。因为对德国人而言，司法审查（richterliche prufungsrecht）乃是法院在一般诉讼过程中，藉以决定法律之合宪性（constitutionality of laws）的一项程序，而此制度主要是在二十世纪时，方在德国有所发展。至于宪法审查（staatsgerichtsbarkeit），则先于司法审查而存在，它至少可以追溯至十九世纪各邦的宪法。「宪法审查」乃为解决政府之各单位（units）及层级（levels）间，有关他们在宪法之下各自的权利与责任（duties）之争议，而设立的一项审理程序（judicial procedure），如关于选举、公民复决及部长的弹劾等之正当性，以及对于宪法之修正的有效性等争讼（disputes），均属宪法审查。但德国的宪法审查，并不同于美国的司法审查，它绝对不包括法院可以基于宪法的理由，而宣告立法行为（legislative acts）无效之职权（authority）。以宪法法院目前所掌有的宪法解释权来看，即包括了司法审查与宪法审查这两种目前所一般熟知型态的宪法审判权（constitutional jurisdiction， Verfassungsgerichtsbarkeit）（注五六）。

　　由于仅德国联邦宪法法院享有对宪法解释之权力，因此，此处将就其所掌有宪法审判权之内容及运作程序分别予以说明，并进而论证该种权力之性质，及其在政治上具有何种功能。

　　一、联邦宪法法院的管辖权

　　联邦宪法法院的管辖权相当广泛，有权审理的案件达十五种之多。一九六八年十二月四日，联邦国会修改基本法第九十三条第一项，增加第四款（a）及第四款（b）后，将原本为联邦宪法法院法所创设的宪法诉愿（constitutional complaint， Verfassungsbeschwerde）直接纳入了基本法，至此联邦宪法法院的管辖案件具为基本法所规定（注五七）。

　　根据基本法第九十三条及第一○○条之规定，联邦宪法法院的管辖权包括了六个领域（注五八）：

　　（一）宪法诉愿（constitutional complaint）：基本法第九十三条第一项第四款（a）及第九十四条第二项规定，任何人因主张其基本权利遭受公权力（act of public authority）之侵害，且已用尽其它所有的法律救济方法，得提起宪法诉愿（注五九）。

　　（二）联邦政府部门间之争议（Organstreitigkeiten）：根据基本法第九十三条第一项第一款之规定，联邦机关间遇有争议，如联邦总统、联邦众议院、联邦参议院、政党、联邦众议院内之党团（party groups），或甚至联邦众议院议员等，因涉及了基本法之解释问题时，可提交联邦宪法法院仲裁。唯此案件之提出，仅当基本法所赋予之权利已遭侵害时方可允许。

　　（三）抽象的法规审查制度（abstract norm-control procedure， abstrakes Normkontrolleverfahren）（注六○）：基本法第九十三条第一项第二款规定，当联邦政府之内阁或众议院三分之一议员之提议，认为国会制定法可能与基本法有冲突时，而向联邦宪法法院所声请的审查。此一制度之所以称为﹁抽象﹂的法规审查，乃为对法律之效力纯系「假设性」（hypothetical）的怀疑，并无待乎实际上发生法律争讼所引起，或是实质上即为一桩法律争讼才得为声请审查。

　　（四）具体的法规审查（concrete norm-control procedure， konkretes Normkontrolleverfahren）：基本法第一○○条第一项规定，任何法院于审理非宪法案件，认为据以裁判之法规必须要先探求是否符合基本法之规定时，可以将此案件移送宪法法院，由宪法法院对此法规是否有效的初步问题做出判决。

　　（五）联邦与邦之间的争议：基本法第九十三条第一项第三款及第四款规定，当联邦与邦之间或各邦相互间，有关其在基本法之下各自的权利及义务遇有争议时，所提交宪法法院决定的案件。

　　（六）党禁（party bans）：基本法第二十一条第二项规定，联邦政府-即联邦参议院或众议院，确信某一政党乃是反宪法的（anti-constitutional），则可将此问题提交宪法法院，以决定该党是否应被禁制而解散。此一程序自一九四九年以来，仅执行过两次，一次是在一九五二年解散了新纳粹的社会主义帝国党（SRP），另一次则在一九五六年，解散了德国共产党（KPD）。

　　以上对于德国联邦宪法法院管辖权之分类，纯系为涉及了基本法之疑义或争议的案件，至于宪法法院掌有的其它权限，如褫夺基本权利案、选举的审查、弹劾总统，以及一般法规有无抵触上级规范等案件，由于并非直接对基本法的适用发生疑义或争议，遂不在本文所欲讨论的宪法解释权之范围内。

　　然而，从宪法法院所掌有的全部权限内容来看，除了法规之审查权另当别论外，其余各种权力之作用，则大致与德国传统之宪法审查权相当。盖德国宪法审查之酝酿，可谓始于神圣罗马帝国时期，这是基于帝国幅员之统一与各贵族（princes）间和平之需要，而设立一个「帝国议事法院」（Court of the Imperial Chamber， Reichskammer- gericht），根据各贵族间所订之协议与条约，以解决彼此间的政治纠纷。由于十七世纪时，帝国议事法院及一些地方法院已逐渐根据这些协议与条约所订之权利与义务，据以对抗王室贵族。因此，固然这些协议与条约规定的是各贵族间的权利义务，亦即是阶级（estates）间的协议，但由于可用来对抗王室贵族，并以司法判决执行各阶级应有之权利，故可称之为司法审查的刍形（注六一）。

　　至于宪法审查之现代形式，乃产生于十九世纪为维护德意志联盟（Confederation of German states）之一项努力，而将各邦间宪法上之争议归于国家会议（Reich Assembly）解决；此国家会议在解决争议的程序上，并已采用类似司法的程序。其后有关宪法审查权力之归属，一八七一年的帝国宪法（Imperial Constitution）则赋予立法机关之参议院，而一八六四年的北德联邦宪法亦由立法机关掌理。此外，一八四七年的法兰克福宪法是交由联邦最高法院，而一九一九年的威玛宪法，则是由最高国家法院（High State Court， staat-sgerichtshof）职掌（注六二）。

　　然而，有四个关于宪法审查运作型定义之要素，正足以说明该种权力之作用与程序：第一，宪法争讼乃为一个仅能缘因根本法（fundamental law）而产生的争讼；第二，宪法争议仅涉及政府公务机构（official agencies of government），或更明确地说，即是负有形成国家政治意志（political will of the state）之宪法职责的重要国家机关（state organ）；第三，宪法争讼在管辖权上是初审案件，并且经常是以简单的诉愿形式审理，而不受到普通诉讼案件之程序规则的约束；第四，宪法争讼通常由正常的司法建制之外，而另外创设一个审理法庭掌理（注六三）。

　　从上述四项要素之中，可以证明德国传统的宪法审查权力之作用，纯粹是一种政治争议的解决；而且，仅为形成国家政治意志之国家机关，或是德国尚未统一前之各邦间，有关政治上争议的解决。其有权作出终极决定之机关，或为法院之建制，或为立法机关所职掌。唯无论如何，此一机关必是属国家最高权力机关之一，且唯有该机关方才掌有此一权力。因此，德国传统宪法审查所根据的「宪法」，事实上就是各邦贵族彼此间或与王室贵族间，关于其各自权利义务的协议。即使十九世纪德国统一之后所制定的宪法，其内容亦是如何巩固国家之统一为首要目的。因此，强调国家一统性之需要而制定的宪法，原本就是以国家各种权力机关之权利与义务为其主要内容。而且，基于国家一统性之理由，关于宪法争议案件之解决，自当由单一的机关来掌此宪法审查之权力，以期能收国家政治意志一统性的作用。基此，本文深信，德国式的立宪主义版本，旨在以成文宪法来维系国家之统一，不若英美立宪主义是以对抗国家权力为首一要务。这应该是德国制定成文宪法，在目的上与美国之最大不同处。

　　抑有进者，二次战后德国接受了美国的司法审查理念，正式在基本法中明文设立了法规审查制度。此一法规审查制度与宪法审查间最大的差别，便在于藉由法规审查制度之运作，可以否决国会立法的效力。然而，德国之所以采用现行的法规审查程序，并未全然袭引美国体例，其最主要原因，与传统上采行宪法审查制度的理由相同，俱是基于维护国家权力一统性之需要，故而采取未待具体诉讼之发生，且仅有国家机关有权声请的「抽象的法规审查」制度。再者，即使是「具体的法规审查」制度，有权提起者，仍然只是代表国家权力机关之一的一般法院法官，此乃不可与美国人民有权控告法律违宪之立宪主义精神相比拟，而应只视为是德国传统宪法审查制度的一种变型。

　　何况，在具体的法规审查中，宪法法院的审查对象仅限于法规的效力问题，并不裁判诉讼当事人的权利与义务。因此，建立法规审查制度之目的，与其说是为保障人民权利免于立法之侵害，无宁是为确保国家法律的统一适用要来得更为精确。盖即使法规审查制度行使的结果，确实也达到了否决侵害人民权利之立法的作用，但这只意谓一般法院与宪法法院的法官，遵守了保障人民基本权利这项「政治道德」。而人民自己，却无权针对法规之合宪性提起诉讼，必待国家公权力机关（即一般法院）之认可，经由国家机关做出代表国家意思（即国会立法）的「统一解释」后，再一致适用于全国各机关与人民。

　　这种型态的司法审查制度，强调的是以法规的合宪法，与一切法规都在宪法的控制下为其目的，亦即是一切的国家权力及人民行为，均是透过实证法律为工具而控制，并认为唯于法有明定之权利与义务，才是国家赋予的合法且正当的权利义务。这与美国宪法本身乃强调以政治程序来限制政府权力，因而人民可据以宪法控告其它政府部门之作为的司法审查制度，存在着对于国家或政府，在「目的上」有其极端的看法。即德国视国家要高于个人，且本身具有目的的信仰，与美国视国家为人民的工具，其权力要受到限制的个人主义、自由主义思想，本质上应属南辕北辙与相互对立的信仰。

　　二、宪法审判权之性质与作用

　　传统上，法院的角色便被定位于依据法律独立审判，故就某种意义而言，法院只不过是个适用法律的机关，而不会也不应该享有政治决定之权力。此种观念对于信奉法律实证主义之德国，尤为其在政治上举为圭臬的一项准则。

　　然而，德国传统上虽曾有以法庭之程序来行使宪法审查权，但其仍然只是根据「宪法」而做成仲裁，并无创设或撤销新的或既存的法律内容。自从德国承认了宪法的最高法规范地位，而在基本法中明定法规审查制度，以使宪法法院成为宪法之捍卫者后，藉由法规审查制度之运作，宪法法院不仅可以撤销国会的立法，并且在实际运作上，也不像美国最高法院基于政治问题（political questions）而拒绝受理某些案件（注六四）。因此，宪法法院的司法审查权限不仅大于美国法院，且其整个宪法裁判权的范围，亦非美国最高法院所可比拟。

　　自从美国司法审查权确立以来，对于该种权力的本质，就一直遭受到「篡窃」（usurpation）议会权力之讥评（注六五）。反对司法审查权者认为，法院拒绝国会制定法之适用，无疑是侵犯了立法权之完整，亦违背了民主政治多数统治之原则。同样地，类此争议亦在德国被讨论着。如舒密特（Karl Schmitt）认为，「唯有将特别强大的政治权力，赋予一个较高层级的政治机构（higher echelon political institution），该机构才应有权成为宪法的护卫者。而司法部门，完全不适于担任此护卫者，除非是决定要放弃自己的司法性格（judicial character）。一旦法院有权决定关乎宪法内容之事务，那就是不再履行司法部门之功能；那幺，法院将更适合被说成是在司法程序的形式之下，致力于立法过程的机构。当法院被授予检验（examine）及撤销立法性的法规（legislative enactments）（按：指包括宪法之立法）时，事实上即是在执行法律制定者之功能，而非依据法律判定者（law determiners）之作用。这情形所导致的结果，将是政治化的司法正义（politicizing justice）与建立一个法官为治的政府（government of judges），并且使一个可行的立法体制，导致未来衰败的后果」（注六六）。由于舒密特看待宪法审判权的问题，是将决定政治的立法行为与执行法律的司法行为截然二分为其前提，并认为宪法审判权的性质属于立法行为，是故才反对司法部门掌有此一权力。

　　凯尔生（Hans Kelsen）则与舒密特持相反的立场。凯尔生认为，既然国家所有的政治行动亦有其司法面向（judicial aspects），舒密特将政治与法律的区分，如果不是错误的，便是与宪法审判权不相干。就凯尔生而言，司法部门与立法机关的功能，除了在「量」的意义上（in a quantitative sense）（按：指执行立法功能）有所不同外，并无本质上的差别，因而凯尔生实同由司法机关掌理政治性的宪法审判权（a political constitutional judicature）之观念与制度。并且，凯尔生似乎还认为，特设宪法审判庭（constitutional tribunals）与否，与是否仍是执行「纯正的司法正义」（genuine justice），两者之间并不相干。凯尔生更否认司法机关、国会与内阁政府三者间，彼此的截然二分，因为他们的功能与运作乃是有机地交织缠绕在一起（organically intertwined）。是故，凯尔生认同宪法法院作为宪法维护者的设制，而反对舒密特的说法（注六七）。

　　在舒密特与凯尔生的一番论争之后，又有一批学者沿着这两人的思考路径，而开辟了另外一场有关宪法审判权之性质与作用的讨论。例如，卡夫门（Erich Kaufmann）基本上认为，凡属于纯粹的法律案件，即使是宪法诉讼，亦应归于法院审理。至于非纯粹的「宪法主观内容」（constitutional subject matters），由于牵涉到政治的而非司法的争议，遂无一般公认的标准（normless），且因此而不具可裁判性。对于此种案件，卡夫门认为政党的解散就是一个具体的例子，他反对宪法法院有权判决政党违宪之解散，因为对他来说，那是个政治问题，而非法律内容可以决定。至于宪法法院的司法审查权，他认为必须限定于行政法规及少数罕有的立法侵害基本法的案件范围内（注六八）。

　　其它学者如舒纳（Ulrich Scheuner）及斯宾纳（Hans Spanner），则大致上如同凯尔生的见解，认为法律与政治无法区分。而舒纳更进一步论证，认为即使是政治争议，亦可经适当地陈述表达后，而具有可仲裁性。所以，这些学者的理论前提，是先否认了政治与法律可以截然区分，因此宪法法院当然可以裁判所有的宪法案件（注六九）。

　　最后，与上述学者之立场画清界限，而其论调成为七○年代以后最具代表性的学者，乃为赖伯赫兹（professor Leibholz）教授。他认为，宪法法院是个「法律之实现」的机关；宪法法院并非是限定了自己成为机械化技术员之角色，而是以发现及探索宪法制定者之意图，来执行纯正的司法判决。根据此一前提，接下来的问题只在于宪法法院的判决是否符于法律的标准（legal standards），而非属于政治决定。赖伯赫兹认为，由于宪法法院法官的立场，在于填补包含于宪法之中，而为宪法制定者所遗漏的一些特别的指示、原理或准则等可能的漏洞（gaps），而宪法制定者的意图，是可以由宪法法院来检验（examined），并以法律的方来探求到的。因此，确实存在着纯粹的法律争议，而宪法法院的判决，亦符合法律的标准了（注七0）。

　　上述各家学者之理论，大率是由宪法审判权本身之性质与作用为起点，进而论证是否宜于将此权力赋予非立法机关。这些讨论中，并涉及了法律与政治是否可以区分？如果可以截然二分，由于宪法争议不可避免地涉及了政治，对于政治争议之决定，理应由政治性的立法机关做出最后的政治决定。如果政治与法律本就无法区分，非立法机关的法院，则自无不可掌理宪法审判权之道理。

　　至于赖伯赫兹的理论则较为特殊，他的论证方式已经预设了二项前提。首先，宪法制定者的意图已是客观地存在；其次，宪法中的漏洞可在宪法本身架构里寻获填补，且仍属于已客观存在的宪法内容及立宪者之意图。在这两项预设