联系我们德国联邦宪法法院宪法解释权之研究
来源：天天加油 更新时间：2007-4-20
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的前提之下，宪法争讼当然只是纯粹的法律争讼，而应由宪法法院依据宪法来做出判决；所以，宪法法院是使「法律实现」之机构。
然而，以赖伯赫兹的论证方式言，其解决宪法法院正当地掌理宪法裁判权之方法，是以预设几个尚须经过论证的「定义」，依此「定义」再推论出其所预设的结论。而宪法规定之内容，包括立宪者之意图及其漏洞之填补等，被视为是已客观地存在之前提，便是其论证过程中已视为无须争论的「定义」。类此论证方式与内容，国内亦有之学者而论证出宪法审判权本质上就应归法院所有（注七一）。
伍、结论
本文对于立宪者之意图可以探得，并为判决做成之依据的理论不表赞同。盖解决宪法争议，是否仅以立宪者之意图为唯一依据？这本是个值得争论的主题。何况，即使立宪者之意图确实可得而知，为何只有法官才有能力求得？而国会的立法就非一定能够发现与探得此一意图呢？因此，对于宪法审判权之性质与作用，本文宁可采信凯尔生的理论，根本视法官为立法者（注七二）。并且，立法机关是制定法律的积极立法者，而宪法法院是有权撤销法律的消极立法者。在两个立法权对峙的情形之下，立法机关由民选组成，其权力正当性之基础高于宪法法院，而宪法法院要能正当地否决立法机关之决定，其法官若由国会选出，当可减缓此一对峙（注七三）。
并且，就德国宪法解释权的性质与作用而论，既然其一方面承担了国家法律之统一适用的功能，另一方面又具有消极立法者之权力性质。因此，无论如何，这种权力并不必然就应属「司法」的权能。是故，研究德国的宪法解释权者，势必需从德国的政治思想上了解起，方得看清此一制度的真实面貌。
注释
注一：萨孟武，政治学（台北：三民书局，民国七十五年二月，增订二版），页412-414.
注二：李鸿禧，「司法审查制度之异质移植」，载于氏着违宪审查论，台湾大学法学论丛（40）（台北：自版，民七十八年三月，再版），页248.
注三：萨孟武、刘庆瑞合着，各国宪法其政府（台北：自印，民国七十四年十月，修订增补六版），页319.
注四：同前注，页322.
注五：Alex N. Dragnich and Jorgen S. Rasmussen， Major European Governments，7 thed.，（Chicago： The Dorsey Press，1986），p.343.
注六：Ibid.
注七：邹文海，西洋政治思想史稿（台北：邹文海先生奖学金基金会，民国七十一年九月，三版），页403.
注八：Lawrence C. Wanlass， Gettell‘s History of political Thought，2nded.，（N.Y.： Appleton-Century-Crofts， Inc.，1953）， p.231.
注九：Alex N. Draginch and Jorgen S. Rasmussen， op.cit.，p.345.
注一0：Lawrence C. Wanlass， op.cit.，p.360.
注一一：Ibid.
注一二：Ibid.
注一四：Ibid.， p.362.
注一五：邹文海，政治学（台北：三民书局，民国七十九年九月，二一版），页27.
注一六：同前注。
注一七：Karl R. Popper， The Open Society and It‘s Enemies， vol.2（N.Y.： Princeton University Press，1950），p.43.
注一八：Ibid.
注一九：Alex N. Dragnich and Jorgen S. Rasmussen， op.cit.，p.345.
注二0：William Ebenstein， Today‘s Isms，8th ed.（Englewood Cliffs，N.J.：Prentice-Hall，Inc.，1980），p.174.
注二一：同注一九，p.343.
注二二：章孝慈译，大陆法系之传统（台北：黎明文化事业，民国七十七年十二月，再版），页24-25.
注二三：William E. Paterson and David Southern， Governing Germany （Cambridge： Basil Blackwell Inc.，1991），p.54.
注二四：Ibid.
注二五：Gordon Smith， Democracy in Western Germany，3rd ed.（N.Y.： Holmes & Meier，1986），p.202.
注二六：Ibid.
注二七：Kenneth M. Holland， “The Courts in the Federal Republic of Germany”， in The Political Role of Law Courts in Modern Democracies， ed. by Jerold L. Waltman and Kenneth M. Holland，（London： The Macmillan Press LTD，1988），p.86.
注二八：许志雄，权力分立之理论与现实（台北：自印，民国七十四年，二月），页61.
注二九：William E. Parterson and David Southern，op.cit.，p.334.
注三0：Gordon Smith， op.cit. ，p.55.
注三一：Alex N. Dragnic and Jorgen S. Rasmussen，op.cit.，p.334.
注三二：张茂柏译，法律之理念（台北：联经，民国八十年四月）页，192.
注三三：William Ebenstein，op.cit.，p.174.
注三四：Ibid.，p.170.
注三五：Kenneth M.Holland，op.cit.，p.85.
注三六：Gordon Smith，op.cit.，p.202.
注三七：Ibid.，p.203.
注三八：Mauro Cappelletti， Judicial Review in the Contemporary World（Indianpolis：Bobbs-Merrill，1971），p.Ⅷ。
注三九：Kenneth M. Holland，op.cit.，p.86.
注四0：Ibid.
注四一：二次战后，西德政府鉴于国家分裂之事实，暂时以基本法为过渡时期之国家最高法，期以两德统一后，再行制定属于全德的宪法。然以基本法的性质言，即可谓为西德之宪法。
注四二：施启扬，西德联邦宪法法院论（台北：自版，民国六十年十月），页1-2.
注四三：Gordon Smith， op.cit.， p.203.
注四四：Ibid.
注四五：「非集中型」的司法审查是指任何法院均有司法审查权，如美国的制度。而「集中型」则指只有特定的某个机关才有司法审查权，如奥地利、西德的制度等是。此一分类见Mauro Cappelletti，op.cit.，pp.46-47.
注四六：翁岳生，「宪法之维护者」，收录于氏着行政法与现代法治国家，台大法学丛书（二）（台北：自版，民国八十二年二月，八版），页1（总页475）。
注四八：同上注。
注四九：学者陈新民将德国的「法治国」（Rechtsstaat）与英法的「法治」（rule of law）视为相当。见氏着行政法学总论（台北：自版，民国八十年六月，修订二版），页14.
注五0：William E. Paterson and David Sourthern， op.cit.，p.53.
注五一：William Ebenstein，op.cit.， p.177.
注五二：任冀平，「权力与价值：美国法律的政治基础」，东海大学社会科学学报，第十一期（台中：民国八十一年，六月），页1.
注五三：William E. Paterson and David Southern， op.cit.，p.75.
注五四：Mauro Cappelletti， The Judicial Process in Comparative Perspective（N.Y.： Clarendon Press，1989），pp.137-146.
注五五：关于欧陆法系国家采集中型司法审查之理由，中文资料可参林子仪，「司法护宪功能之检讨与改进-如何健全违宪审查制度」，载于改革宪政（台北：国策中心，民国八十年十月）页249-250.李鸿禧，同注二引书，页286-299.
注五六：Donald P. Kommers， Judicial Politics in West Germany： A Study of the Federal Constitutional Court（Beverly Hills.C.A.：SAGE，1976），pp.27-9.
注五七：施启扬，前引书，页37.
注五八：William E.Paterson and David Southern， op.cit.，pp.68-9.
注五九：关于宪法诉愿之英文译名，原作者译为constitutional review，此与一般英文著作译为constitutional complaint有所不同。惟因本文所用之constitution review已另有他指，故舍弃原作者之用法而另为修正。
注六0：「抽象的法规审查」英文有译为abstract judicial review，下述之「具体的法规审查」则译为concrete judicial review.
注六一：Donald P. Kommers，op.cit.，p.30.
注六二：Ibid，pp.30-1.
注六三：Ibid，p31.
注六四：Gordon Smith，op.cit.，pp.205-6.
注六五：Raoul Berger， Congress V. The Supreme Court（Harvard University Press，1969），pp.4-6.
注六六：Fritz Nova，“Political Innovation of the West German Federal Constitution Court： The State of Discussion on Judicial Review”， American Political Science Review， Vol.70，1976，p.114.
注六七：Ibid，p.115.
注六八：Ibid.
注六九：Ibid，pp.115-6.
注七0：Ibid，p.116.
注七一：黄茂荣，法学方法与现代民法，台湾大学法学丛书（32）（台北：自版，民国七十六年九月），页386-391.
注七二：Hans Kelsen着，雷崧生译，法律与国家，中山学术文化基金会编译（台北：民国六十五年三月，台三版），页182-192.
注七三：同前注，页330-331.
然而，以赖伯赫兹的论证方式言，其解决宪法法院正当地掌理宪法裁判权之方法，是以预设几个尚须经过论证的「定义」，依此「定义」再推论出其所预设的结论。而宪法规定之内容，包括立宪者之意图及其漏洞之填补等，被视为是已客观地存在之前提，便是其论证过程中已视为无须争论的「定义」。类此论证方式与内容，国内亦有之学者而论证出宪法审判权本质上就应归法院所有（注七一）。
伍、结论
本文对于立宪者之意图可以探得，并为判决做成之依据的理论不表赞同。盖解决宪法争议，是否仅以立宪者之意图为唯一依据？这本是个值得争论的主题。何况，即使立宪者之意图确实可得而知，为何只有法官才有能力求得？而国会的立法就非一定能够发现与探得此一意图呢？因此，对于宪法审判权之性质与作用，本文宁可采信凯尔生的理论，根本视法官为立法者（注七二）。并且，立法机关是制定法律的积极立法者，而宪法法院是有权撤销法律的消极立法者。在两个立法权对峙的情形之下，立法机关由民选组成，其权力正当性之基础高于宪法法院，而宪法法院要能正当地否决立法机关之决定，其法官若由国会选出，当可减缓此一对峙（注七三）。
并且，就德国宪法解释权的性质与作用而论，既然其一方面承担了国家法律之统一适用的功能，另一方面又具有消极立法者之权力性质。因此，无论如何，这种权力并不必然就应属「司法」的权能。是故，研究德国的宪法解释权者，势必需从德国的政治思想上了解起，方得看清此一制度的真实面貌。
注释
注一：萨孟武，政治学（台北：三民书局，民国七十五年二月，增订二版），页412-414.
注二：李鸿禧，「司法审查制度之异质移植」，载于氏着违宪审查论，台湾大学法学论丛（40）（台北：自版，民七十八年三月，再版），页248.
注三：萨孟武、刘庆瑞合着，各国宪法其政府（台北：自印，民国七十四年十月，修订增补六版），页319.
注四：同前注，页322.
注五：Alex N. Dragnich and Jorgen S. Rasmussen， Major European Governments，7 thed.，（Chicago： The Dorsey Press，1986），p.343.
注六：Ibid.
注七：邹文海，西洋政治思想史稿（台北：邹文海先生奖学金基金会，民国七十一年九月，三版），页403.
注八：Lawrence C. Wanlass， Gettell‘s History of political Thought，2nded.，（N.Y.： Appleton-Century-Crofts， Inc.，1953）， p.231.
注九：Alex N. Draginch and Jorgen S. Rasmussen， op.cit.，p.345.
注一0：Lawrence C. Wanlass， op.cit.，p.360.
注一一：Ibid.
注一二：Ibid.
注一三：Ibid.
注一四：Ibid.， p.362.
注一五：邹文海，政治学（台北：三民书局，民国七十九年九月，二一版），页27.
注一六：同前注。
注一七：Karl R. Popper， The Open Society and It‘s Enemies， vol.2（N.Y.： Princeton University Press，1950），p.43.
注一八：Ibid.
注一九：Alex N. Dragnich and Jorgen S. Rasmussen， op.cit.，p.345.
注二0：William Ebenstein， Today‘s Isms，8th ed.（Englewood Cliffs，N.J.：Prentice-Hall，Inc.，1980），p.174.
注二一：同注一九，p.343.
注二二：章孝慈译，大陆法系之传统（台北：黎明文化事业，民国七十七年十二月，再版），页24-25.
注二三：William E. Paterson and David Southern， Governing Germany （Cambridge： Basil Blackwell Inc.，1991），p.54.
注二四：Ibid.
注二五：Gordon Smith， Democracy in Western Germany，3rd ed.（N.Y.： Holmes & Meier，1986），p.202.
注二六：Ibid.
注二七：Kenneth M. Holland， “The Courts in the Federal Republic of Germany”， in The Political Role of Law Courts in Modern Democracies， ed. by Jerold L. Waltman and Kenneth M. Holland，（London： The Macmillan Press LTD，1988），p.86.
注二八：许志雄，权力分立之理论与现实（台北：自印，民国七十四年，二月），页61.
注二九：William E. Parterson and David Southern，op.cit.，p.334.
注三0：Gordon Smith， op.cit. ，p.55.
注三一：Alex N. Dragnic and Jorgen S. Rasmussen，op.cit.，p.334.
注三二：张茂柏译，法律之理念（台北：联经，民国八十年四月）页，192.
注三三：William Ebenstein，op.cit.，p.174.
注三四：Ibid.，p.170.
注三五：Kenneth M.Holland，op.cit.，p.85.
注三六：Gordon Smith，op.cit.，p.202.
注三七：Ibid.，p.203.
注三八：Mauro Cappelletti， Judicial Review in the Contemporary World（Indianpolis：Bobbs-Merrill，1971），p.Ⅷ。
注三九：Kenneth M. Holland，op.cit.，p.86.
注四0：Ibid.
注四一：二次战后，西德政府鉴于国家分裂之事实，暂时以基本法为过渡时期之国家最高法，期以两德统一后，再行制定属于全德的宪法。然以基本法的性质言，即可谓为西德之宪法。
注四二：施启扬，西德联邦宪法法院论（台北：自版，民国六十年十月），页1-2.
注四三：Gordon Smith， op.cit.， p.203.
注四四：Ibid.
注四五：「非集中型」的司法审查是指任何法院均有司法审查权，如美国的制度。而「集中型」则指只有特定的某个机关才有司法审查权，如奥地利、西德的制度等是。此一分类见Mauro Cappelletti，op.cit.，pp.46-47.
注四六：翁岳生，「宪法之维护者」，收录于氏着行政法与现代法治国家，台大法学丛书（二）（台北：自版，民国八十二年二月，八版），页1（总页475）。
注四七：许志雄，前引书，页59-61.
注四八：同上注。
注四九：学者陈新民将德国的「法治国」（Rechtsstaat）与英法的「法治」（rule of law）视为相当。见氏着行政法学总论（台北：自版，民国八十年六月，修订二版），页14.
注五0：William E. Paterson and David Sourthern， op.cit.，p.53.
注五一：William Ebenstein，op.cit.， p.177.
注五二：任冀平，「权力与价值：美国法律的政治基础」，东海大学社会科学学报，第十一期（台中：民国八十一年，六月），页1.
注五三：William E. Paterson and David Southern， op.cit.，p.75.
注五四：Mauro Cappelletti， The Judicial Process in Comparative Perspective（N.Y.： Clarendon Press，1989），pp.137-146.
注五五：关于欧陆法系国家采集中型司法审查之理由，中文资料可参林子仪，「司法护宪功能之检讨与改进-如何健全违宪审查制度」，载于改革宪政（台北：国策中心，民国八十年十月）页249-250.李鸿禧，同注二引书，页286-299.
注五六：Donald P. Kommers， Judicial Politics in West Germany： A Study of the Federal Constitutional Court（Beverly Hills.C.A.：SAGE，1976），pp.27-9.
注五七：施启扬，前引书，页37.
注五八：William E.Paterson and David Southern， op.cit.，pp.68-9.
注五九：关于宪法诉愿之英文译名，原作者译为constitutional review，此与一般英文著作译为constitutional complaint有所不同。惟因本文所用之constitution review已另有他指，故舍弃原作者之用法而另为修正。
注六0：「抽象的法规审查」英文有译为abstract judicial review，下述之「具体的法规审查」则译为concrete judicial review.
注六一：Donald P. Kommers，op.cit.，p.30.
注六二：Ibid，pp.30-1.
注六三：Ibid，p31.
注六四：Gordon Smith，op.cit.，pp.205-6.
注六五：Raoul Berger， Congress V. The Supreme Court（Harvard University Press，1969），pp.4-6.
注六六：Fritz Nova，“Political Innovation of the West German Federal Constitution Court： The State of Discussion on Judicial Review”， American Political Science Review， Vol.70，1976，p.114.
注六七：Ibid，p.115.
注六八：Ibid.
注六九：Ibid，pp.115-6.
注七0：Ibid，p.116.
注七一：黄茂荣，法学方法与现代民法，台湾大学法学丛书（32）（台北：自版，民国七十六年九月），页386-391.
注七二：Hans Kelsen着，雷崧生译，法律与国家，中山学术文化基金会编译（台北：民国六十五年三月，台三版），页182-192.
注七三：同前注，页330-331.
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