您正在看的宪法论文是:宪法概念的分析（上）。 它一切法律、法规的立法依据，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。⑦工具性，资产阶级革命胜利后，利用宪法来巩固它在政治上、经济上的统治权。而我国宪法是无产阶级和广大人民意志的集中表现，是无产阶级专政的有力工具。

　　随着宪法学研究的深入以及研究者视野的不断拓展，不少学者开始逐步推敲上述概念定义的角度。关于阶级属性，人们承认，法是具有阶级性的，因为我们马克思主义经典作家对法的本质作过科学的分析，马克思恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时讲到：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志……，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”[39]列宁在《国家与革命》中也曾论述“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”[40]在那篇《社会革命党人怎样总结革命，革命又是怎样给社会革命党人作了总结》译文中，有这样的一句话：“宪制的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代表机关的选举权以及代表机关的权限等等的法律，都体现了阶级斗争中各种力量的实质对比关系。”[41]因此，可以说革命导师所揭示的阶级属性是具有普遍意义的，而并非是宪法所独有的本质属性。只要我们认为宪法是法，就当然地包括其阶级属性，无需将阶级属性表述在宪法的概念里面。事实上定义五已经改变了这种说法，用“集中反映各种政治力量的对比关系”代替了前面关于阶级属性的表述。但其他的法律又何尝不是各种政治力量对比关系的反映呢，只是反映的程度不尽相同而已。“新的发展令人印象深刻的方面也许是，从‘宪法’一词的定义中排除了任何意识形态的含义。”[42]

　　关于宪法的民主性，也不是宪法独有的属性，因为在当今“民主潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”的时代，一个国家的法律无不在形式上或实质上追求民主，“任何法律……，都是相应领域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企业法是企业民主制度的法律化”。[43]另外，民主并非是宪法固有之义（见前述近代宪法部分）。关于“宪法是上层建筑的组成部分”更不是宪法所独有的属性，目前很多概念已经摒弃不用了。关于“宪法是统治阶级的工具”越来越受到批判，因为法律工具主义恰是我国推进依法治国的一种严重阻碍。到底是“rule by law ”还是“rule of law”已经成为区分人治与法治的标志之一。

　　而“宪法具有最高的法律效力”的特点，却并不是所有宪法都具备，如不成文宪法。所以当我们的“宪法”不仅仅是指“宪法典”时，我们又怎能断定构成宪法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是宪法的组成部分呢。因此我们将此特点作为概念的一部分是不妥当的。

　　（二）突破传统概念的尝试

　　九十年代宪法概念表现出新的内涵，如下面两种定义就明确地表现了“宪法是公民权利的保障书”的属性。

　　定义五：“宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的根本法。”[44]

　　定义六：“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法。”[45]

　　不错，宪法最主要最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。[46]1789年的法国宪法以《人权宣言》为序言，1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》作为第一篇，而十七世纪英国通过的宪法性法律《人身保护法》、《权利法案》无不是确认和保障公民的权利和自由。列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也。”在当代中国，重新强调这点，其意义重大而深远。因为市场经济在一定程度上就是权利经济，而权利只有在法律的确认和保护下才能实现，宪法则是权利的最高法律保障。但这一点只有真正民主的国家才能从理论上和实践上做到。现代少数专制国家亦颁布宪法，标榜“保障公民权利”，但公民权利更多是受武力控制，更多是受各种政治势力斗争的影响，或其他方面的牵制。如果我们藉判断该国是否有真民主来判断是否有宪法，则是本末倒置，因为断定是否有真民主比判断是否有宪法本身更困难。

　　但人们越来越意识到宪法的概念影响着对宪法的实质和功能的认定，以及宪法学的研究，甚至是宪政秩序，就不断尝试对宪法概念的重新界定。

　　定义七：“宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法”。“所谓社会权利，指的是一定社会内一切权利和权力的总和，它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成。”[47]定义七带有非常明显的创新之意。但由于对“社会权利”的理解多有分歧，因此用一个容易引起争议的概念[48]来说明宪法，将给“宪法”之义带来更大的争议。

　　定义八：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法。”[49]认为从宪法的产生原因和发展历史、从宪法自身的目的和作用、从宪法学的内容来看，宪法的实质是对权力和权利的分配。但是由宪法分配国家权力和公民权利，似乎在宪法的起源问题上不能做出圆满的解释。制宪主体既可以分配国家权力，又可以分配公民权利？这种超乎国家和公民的一种主体是什么，它拥有让国家和公民服从的根据吗？

　　定义九：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法。”[50]公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。这种定义的价值取向强调限制国家权力以保护个人权利，对于有着古老的专制传统和国家本位传统的国度里有着非常重要的意义。这种定义力图强化宪法首先是法，其次才是根本法的观点，强化宪法的法的属性，从理论上为宪法的司法化做准备。但由于国家权力有不同的分工，这个定义扩大宪法的外延，显然它并不能将行政法、经济法等排除在外。

　　定义十：“宪法就是规定国家权力应如何为公民权利服务的根本法。”[51]这一定义秉承自然法学的观点，认为国家权力来自于公民权利，从属于公民权利，也服务于公民权利；如果国家权力脱离公民权利，甚至侵犯公民权利，那么公民有权改变或者废除这种国家权力。并认为这一定义对推动国家权力更好地为人民服务，对我国宪法学的进一步发展，对我国目前的依法治国、反腐倡廉、长治久安，对我国法律对法律全球化过程的积极参与，而且对今后祖国的和平统一和加快法律一体化过程，都有积极的促进作用。笔者以为该定义针对目前社会上滥用国家权力、践踏公民权利的现状的确有非常重要的指导意义，但为了某种实践的目的而确定该概念的内涵，有功利主义之嫌，还可能在某种程度上偏离概念固有的实质。并且“服务”一词政治色彩强烈。

　　定义十一：“ 宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系。”[52] “立政”一词表示人们参与、组织和争夺国家政权的行为和活动，其相应的社会关系就是“立政关系”。在立政关系中，最主要最重要的是立政主体（包括公民和公民代表机关）与施政主体（包括行政机关和司法机关）之间的关系，其次是不同的立政主体之间的关系和不同职能的施政主体之间的关系。这个定义的确让人耳目一新，可能为宪法学理论体系带来有益的变革。但是我们看到尽管“立政”一词避免了杜撰词汇或生造词汇之嫌，它仍然是不为社会所共识的词汇，因此笔者以为它并不适合定义概念。而且，在定义十一中，将宪法最终确立在调整人与人之间的关系上似乎与作者对立政关系本身的解释相互矛盾。

　　不管怎样，宪法概念在不断地发展，传统的宪法概念不断地被突破，“阶级属性”“民主属性”等等已经看不到了，甚至“根本法属性”都要在被摒弃之列了。不管是一家之言，还是众人之见，都表明了人们对宪法的慎重，对依宪治国的期盼。就连我国权威版的字典也在突破传统概念方面做出努力，1998年修订后的新华字典改变了原有的宪法一词的释义。原释义为“1.国家的根本法，反映一个国家中阶级力量的对比，确定符合统治阶级利益的社会、经济制度，国家机关活动的原则，公民的权利义务等。2.也指某一方面的根本方针原则方法：八字宪法。”现在的释义为：“国家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根据。通常规定一个国家的社会制度、国家制度、国家机构和公民的基本权利和义务等。”

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　　 《牛津法律大词典》，光明日报出版社1989年版，第200页。

　　 可以参见有关书籍：罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，龚祥瑞：《外国比较宪法》，许崇德：《宪法学（外国部分）》，郑全咸：《资本主义国家宪法》等等。

　　 徐秀义、韩大元：《宪法学原理（上）》，中国公安大学出版社1993年版，第49页。

　　 将宪法的历史演变划分为古代宪法、近代宪法和现代宪法可能也不恰当，因为有的现代国家可能只拥有本质上属于古代宪法的宪法，某些国家可能并没有如时代前进一般跨入现代宪法的年代，所以很可能划分宪法的历史变迁不能说明世界的各国宪法的演进，但是这种追溯揭示了宪法的本来面目，对于把握宪法的真实含义非常有益。实际上我们并没有一个标准来判断哪一种更为先进，哪一种更为适合中国？但是我们至少可以判断我们的宪法概念是否能够不偏离它本质属性的轨道。

　　 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第129页。

　　 亚里士多德：《政治学》，第178页。

　　 王广辉：《宪法为根本法之演进》，《法学研究》2000年第2期。

　　 李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年出版，第7页。

　　 钱大群：《“宪”义略考》，载《南京大学学报》1984年第二期。

　　 很多人都认为由于中国历史上从未出现过与近代宪法相似之物，在探讨宪法的历史时忽略中国的历史，笔者以为不妥，即使是近世翻译者翻译时，也采用宪法这一早就存在的词，而不用其他词，日本在采用各种词汇表达基本后也毅然采用中国的宪法这一词，在某种程度上反映了，词源上的“宪”在中国也在发展，到了近代开始认可宪的含义。

　　[11] 参见[美]迦纳著、林昌恒译《政治科学与政府》第三册《政府论》，商务印书馆1947年版，第806-807页。

　　[12] [意]萨托利，《“宪政”疏议》，晓龙译，《公共论丛——市场逻辑与国家观念》，三联出版社。

　　[13] 《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第146页、250页

　　[14] 参见何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，有关艾斯曼的论述。

　　[15] 钱大群文。但是由于中国经历了长期的封建专制时期，因此在引进宪法的时候，往往断章取义，偏重于从民主政治的角度来理解宪法。今天我们重新审视宪法的精义，并不抹煞当初人们追求宪法及宪政的历史意义。

　　[16] 参见王世勋、江必新编著《宪法小百科》，光明日报出版社1988年版，第44-45页。意大利学者萨托利有近似的分类，如将宪法分为保障性的宪法（真正的宪法）、名义性的宪法、装饰性的宪法（或冒牌宪法）三种。名义上的宪法是徒有虚名的宪法，它坦率地描述无限的、不受节制的权力的体制。装饰性的宪法不同于名义性宪法的地方在于它冒充“真正宪法”。

　　[17] 《专制形质》卷二按语，转自钱大群文。

　　[18] 《清末筹备立宪档案史料》上册第40页。1905年所派五人为载泽、戴鸿慈、端方、尚其亨、李盛铎（指最终成行的），1907年又派达寿使日，于式枚使德。

　　[19] [日] 美浓部达吉著，欧宗佑等译：《宪法学原理》，商务印书馆1925年版，第271页。

　　[20] 转引自何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第11页。

　　[21] [英]库德里亚夫采夫等著，刘向文译：《苏联宪法讲话》（删节本）群众出版社1983年版，第1页。

　　[22] 转引自[美]迦纳著、林昌恒译《政治科学与政府》第三册《政府论》，商务印书馆1947年版，第799-800页。

　　[23] 路易斯。亨金：《宪政民主对外事务》，三联书店1996年中译本，第7页。

　　[24] 可参见早些时候的各类宪法学教材。如蒋碧昆主编《宪法学》第一版（司法部规划教材）、魏定仁主编《宪法学》（自考教材）、成人教育教材《宪法教程》等等。

　　[25] 值得顺便提及的是，英语中的“government”长期翻译为“政府”，而我国政府主要是指国家行政机关——人民政府，实际上英语中的政府所指比行政机关广泛得多。

　　[26] 龚祥瑞：《中国需要什么样的宪法理论》，《法学》1989年第4期。

　　[27] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第10页。

　　[28] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第21页。

　　[29] 李步云主编：《宪法比较研究》，第121页。

　　[30] 周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月出版。刘茂林部分：《宪法的历史发展》。

　　[31] 参见邹平学《宪法的经济分析》，珠海出版社1997年版。

　　[32] 二十世纪初，清末文人志士才开始使用宪法，不到二十年，中国人就树立了“谁不立宪，谁就要被反对”的观念，伴随着这种观念，宪法性文件频繁出台。有关内容请参看周叶中、胡弘弘：《中国宪法学世纪回眸》，载《法学评论》2001年第6期。

　　[33] 中国人民大学法律系国家法教研室编：《中华人民共和国宪法讲义》，第7页，1964年9月印刷。

　　[34] 湖北财经学院法律系国家法教研室编：《中华人民共和国宪法讲义》，第1页，1980年6月印刷。

　　[35] 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第46页。

　　[36] 魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社1994年版，第15-16页。

　　[37] 关于这一认识，周叶中教授认为应表述为“宪法是民主事实法律化的基本形式”，认为民主制度是宪法和法律通过对民主事实的确认，并将有关规定予以贯彻落实后才能形成，“民主制度”应与“民主事实”区分开来。参见周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第6页。

　　[38] 《毛泽东选集》第2卷，第693页。

　　[39] 《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。

　　[40] 《列宁选集》第13卷，第304页。

　　[41] 《列宁选集》（新版）第17卷，第320页。转引自黎国智：《马克思主义法学论著选读》，中国政法大学出版社1993年版，第15页。

　　[42] 〔荷〕亨利。范。马尔赛文等著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第296页。

　　[43] 俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，《政治与法律》1998年6期。

　　[44] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年修订版，第27页。

　　[45] 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第9页。

　　[46] 同上书，第5页。

　　[47] 童之伟：《论宪法概念的重新界定》，《法学评论》1994年第4期。

　　[48]笔者注意到童之伟教授对此作了一些新的探讨，见《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版。笔者认为并非不可以用旧词换新义，只是自然演进的词义变迁总比刻意创造的容易被人接受。而且用概念来定义另一概念时，下定义项应是明确的概念。

　　[49] 尹德龙：《试论宪法的概念》，《法学探索》1996年第3期。

　　[50] 王磊：《论宪法的概念》，《法学杂志》1999年第5期。

　　[51] 吕泰峰：《究竟什么是宪法》，《法商研究》1999年第6期。

　　[52] 俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，《政治与法律》1998年6期。