您正在看的宪法论文是:宪法概念的分析（下）。 　　三、如何揭示宪法概念

　　由于研究者的研究方法不同，对于同一研究对象也可能产生不同的认识。中西方揭示宪法概念的方法是有差别的。总体说来，中国宪法学者侧重于对宪法的本质的界定，也即更侧重于对宪法的定性研究，中国宪法概念内涵主要强调宪法的阶级属性和根本法属性，具有更大的抽象性和较强的理论性；西方学者更侧重对宪法表层功用的阐示，西方宪法概念内涵主要强调宪法对国家政体和对人民同政府之间关系的规定，概念具有更强的具体性、明确性和操作性。概念是主观对客观事物的反映。完全不含主观因素的概念不存在，完全由主观决定的也不是概念。有人认为中西宪法概念在界定方法是存在着差异的。中国学者在宪法学的研究中，倾向于下定义、作概念的方法，并且概念规范、全面和严谨。西方学者不倾向于这种作法，即使作概念，也倾向于经验的角度，用实证的方法、从现象、内容和外部特征等方面来规范宪法的涵义。并认为中国学者界定概念，揭示出宪法的本质，界定的宪法概念具有相当的理论高度，有助于人们从本质上认识把握宪法，但也具有过于抽象、相距操作层面较远的缺点，不利于宪法的更有效的普及和运作。

　　有学者认为“为了弄明白‘宪法’一词的定义，最好研究一下宪法形式上的性质，即宪法的外在的、可以感觉到的特征。” 因为“不可能给宪法下一个实质性的定义”，“对宪法下一个实质性定义的这种方法最终可能是，被某国自己认为是其宪法的文件并不符合宪法的标准。”如1789年的法国《人权宣言》就曾宣布：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。按照实质性定义的方法，一些没有确立分权的国家就没有宪法。而很显然这并不能作为一个判断标准。

　　也有学者认为应给宪法下一个全面而又简洁的定义，“定义应当涵盖宪法基本内容、本质和作用等基本方面。”我国传统的宪法概念正是依据这样的思维定式进行定义的。实际上我们基于“经验”地认为一个概念应涵盖众多的内容，但这几乎是不可能的，概念本身也是极容易引起纷争的。

　　为了使我们给出的概念能避免纷争，自然地，我们需要找出目前引起宪法概念纷争的原因，并力图避免它。宪法概念之所以纷呈迭出，一个很关键的原因就是我们将某种价值因素附加在宪法之中了。那么在宪法中不附加任何价值因素，可不可行呢？我们主观所附加的价值因素是一些基于宪法这一事物一诞生就应该有的因素呢？还是随着宪法的不断的发展而不断地附加的呢？

　　笔者以为宪法的概念中不应附加价值因素。由于不同的角度，不同的历史背景，以及其它种种原因，每个人赋予给它的价值因素各有不同，这种不同必然直接影响相互交流，对宪法共同问题的探讨。意大利的学者萨托利认为宪法可分为保障性的宪法（真正的宪法）、名义性的宪法和装饰性的宪法（或冒牌宪法）。这种分类“简化”了宪法内涵，就是将价值判断因素排除在外，他甚至可以将那些有宪法形式，而实质上公开宣布某些权力不受约束的法视为宪法；将那些实质上不是宪法，而冒充宪法的法也称作宪法。

　　引起宪法概念纷争的第二因素就是宪法的功用问题。我国宪法概念大都说明宪法是统治阶级意志的集中反映，这种观点绝对不是偶然为之，而是长期的契约论的观点遇到中国的阶级斗争学说催生的。

　　基于契约论的认识，契约应是双方的合意，因此不可避免地宪法就成了订立契约的人民的意志的体现。从契约的角度看待宪法之所以广受欢迎，是因为它帮助全体社会成员实现协作，既有秩序，又有繁荣，皆有安宁。契约观念中所隐含的平等精神、权利观念和个人的尊严也常为推崇宪政的人所乐道。

　　但契约论极容易转化为意志论，而意志论会造成宪法是某种意志的体现，转而是某种意志主体的工具。既然宪法是工具，就无所谓遵守不遵守，就无所谓信仰不信仰，因为它总可以随某种意志的转变而转变，它就会被人为改变和控制的。同时，因为意志总有一个终极目的隐含其中，因此，国人怀抱着这一终极目的，不时地判断法治和宪政过程，一切对终极目的有用的法治要素和宪政要素才会被接受，忽视实现目标过程中的宪政积淀，因此，这种“用学”（中体西用）自然就会消解宪政和法治的真实含义。

　　（一）本质分析

　　概念是反映事物的范围和本质的思维形式。任何反映现实事物的概念都有确定的内涵和外延。内涵是概念对事物的本质的反映。外延是概念对事物的范围的反映。事物之所以成为某事物的规定性，就是事物的质的规定性。事物的范围主要是指事物的量的规定性。

　　目前我国的宪法概念尚不足以说明我国的宪法现象以及宪政实践，但到底是需要创新还是回归宪法的本质呢？我认为在概念问题上应该回归宪法的本质，没有必要在基本概念的内涵上创新。或者换句话说，我们只是能够不断地挖掘和发现概念的内涵，而不是发明、创造。

　　王世杰、钱端升先生曾从宪法的形式上和实质上观察宪法的特性，认为所谓实质就是宪法里面所规定的事项，就是宪法的内容。就宪法的实质来说，宪法的特性在于规定国家根本的组织。根据这个标准以立宪法的定义，就是英意等国（当时的不成文宪法国家）自然也有他们的宪法。笔者认为，探讨宪法的概念应突出反映宪法的固有的本质属性，而不是宪法内容和特征的相加，内容只是本质的阐发。

　　宪法的本质是什么呢？是不是只有阶级本质才是本质？在阶级社会里，许多事物都打上了阶级烙印，特别是涉及各种政治力量可以影响决定的事项。所谓本质，应是某事物成为某事物的质的规定性，是使其独特与其他事物的规定性。因此，阶级属性当然不属于宪法的本质属性。

　　有学者提出宪法的实质是分权，是宪法内在规律的真实反映，是民主政治的基本要求，是市场经济的必然产物。分权或集权都是不同国家根本组织的模式，是一个国家在各自的发展过程中的选择，而且就目前的集权国家或分权国家来说，其权力的分立和集中的程度也各有不同。宪法则是一国重要的法律部门，它体现限权的精神，但这种限制国家权力的精神并不必然通过分权来实现。

　　（二）宪法固有的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行

　　宪法自身的固有本质可从宪法的起源、宪法关系、宪法的作用与目的，以及宪法与宪政的关系等方面来考虑。

　　从宪法的起源来看，宪法的产生无不是为了对国家权力的实现方式及运行作出规范。英国宪法素有“宪政之母”之誉，标志着英国宪法产生的《人身保护法》实际上是对王权的限制以及规范司法权力的运作，而《权利法案》的核心内容是限制王权、确立议会至上以及国家的政体——君主立宪制，《王位继承法》则是规定了王权的行使范围以及王位的继承问题。即使是有争议的1215年的《自由大宪章》也是对王权的限制。再看世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》，它的七条正文主要是对国家权力的实现方式及其运作进行规定。不错，时隔两年又提出了十条“权利法案”，但它并非是从公民权利的角度规定，而多是从国家权力行使的界限的角度规定的。考察宪法为根本法之演进，人们发现“古希腊、古罗马时期的宪法已经有了较为确定的客观内容，即以国家的政权结构为核心，以构成国家政权的各要素之间的相互关系为关键”，“英国在近代以后将代议制为核心的政权组织称之为宪法（constitution），由美国开创的成文宪法以规定国家的政权结构为核心内容。”[11]都寓示着宪法最与众不同的属性。

　　从宪法关系来看，宪法所调整的社会关系极其广泛复杂，权威观点认为主要可以归纳为以下几点：[12]1.国家与公民之间的关系。例如，国家保障公民的基本权利和自由；国家政权的组织和活动以全体公民的根本利益为基础；国家机关向公民负责，受公民的监督；等等。2.国家与国内各阶级、各民族、团体和其他组织之间的关系。例如，国家确认他们在政治生活中的地位，保障他们的权利和利益，并要求他们承担必要的义务，等等。3.国家机关内部的关系。这是指各类国家机关的组织和活动的原则、方式、程序。4.国家机关与国家机关之间的关系。主要包括中央与地方之间，上级与下级之间，不同性质的国家机关之间，等等。所以我们发现宪法关系总有一方是国家或国家机关，而主体“国家”比较抽象，它基本上是由实际行使国家权力的国家机关来代表，因此宪法关系无不与国家权力的分配和行使密切相关。

　　从宪法的内容看，各国宪法最公共的部分就是对国家权力的分配以及国家权力的运行做出规定。 “一国有一国的政情；一国人民有一国人民的政治观念；甲国人民所认为应该入宪的事项，乙国人民或认为不须入宪。”[13]但是对于国家权力的分配以及国家权力运行的载体——国家机关却每个国家的宪法都作了详略不一的规定。如迄今法国历史上寿命最长的宪法——1875年宪法并不是一部形式上象1791年的第一部宪法或二战后的戴高乐宪法，而是由《参议院组织法》、《公共权力组织法》、《公共关系法》[14]三部分组成。而这三部法律文件仅仅是涉及国家权力的分配和行使问题，对于有些问题完全不作规定，但是我们却认为它是法国宪法。其中最重要的原因就是它的规定同宪法的固有本质相一致的。

　　从宪法的主要作用和目的来看，宪法的存在主要是对国家权力的实现方式以及其运行产生规范的作用，而对权力制约的最终目的是为了保障公民权利的实现。也就我们通常所说的宪法是人民权利的保障书仅仅是由于宪法本身能对国家权力进行制约，避免公民的权利因国家权力的行使受到侵犯或损害，而不是基于对公民权利的保障而实现对国家机关的限权的。宪法是人权的保障书，人权是宪法的出发点与归宿，但这并不能构成人权必须是宪法的一个内容的必然结果。从广泛意义上讲，法治的目标就是人权获得保障。宪法，就其现实存在而言，最基础的内容主要是对国家权力的实现方式以及运行进行规范。当国家权力运行没有按照既定的道路，超越宪法所规范的界限，就会践踏公民权利这块绿地。纵观世界上的宪法无不包含这一内容，为了使国家权力的界限更为具体或者说为了使易被侵犯的公民权利更为突出，有的国家的宪法就包含了公民的基本权利与义务的专门规定。

　　宪法和宪政的关系也是应该注意的一个方面。从理想的社会模式来看，宪政[15]在结构上应包括三个要素：①法制，即宪法的存在或相当于宪法作用的最高法律的存在。②民主，即社会多数人的民主和对国家权力的制约。③人权，即依一定的政治程序或法律程序而实现的公民权利的保障。宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。[16]但宪法又不是检验一国是否有宪政的唯一条件。如在旧中国中的《钦定宪法大纲》、袁记约法、贿选宪法时期，却没有宪政。因此我们在下这个宪法概念时应注意与宪政的不同，我们追求富有宪政精神的宪法，因此这种价值观可能会影响我们对宪法本身的认识。历史上有许多部宪法，但并不是每个历史阶段都有宪政。所以如果我们将道德观强加于宪法概念，一再强调“良宪才是宪”[17]时，横向比较或纵向研究都将带有先验主义色彩，很大程度上影响研究结果的客观性和公允性。笔者认为，在探讨这一问题时，人们通常认为“宪法的产生要大大地早于宪政观念及其标准的产生”[18]这在很大程度已说明宪法很早就有了，没有体现宪政的宪法也是宪法。宪法本身并不必然包含价值因素。

　　所以宪法固有的本质属性为：确立国家权力的实现方式，规范国家权力的运行。

　　（三）宪法概念的界定

　　将宪法最后定位在“根本法”、还是“部门法”还是笼统的“法律规范”呢？笔者以为将宪法定位在根本法地位，仍然是不容怀疑的。美国独立战争时期著名的思想家潘恩将其定位在“政治圣经”和社会团体的章程；马克思、恩格斯则认为其是“法律的法律”，是道德之母；社会主义国家的宪法学则普遍将宪法区别于普通法律的属性概括为国家的根本大法。不过，如果将“根本法”作通说中的理解，仍然有悖于宪法的本质属性。通说中，对根本法属性的解释往往是放在将宪法与同一法律体系之下的其它普通法律相比较的层面上，因此得出宪法“内容上广泛、全面、重大”、“法律效力最高”、“制定和修改程序严格复杂”等特点。这种解释不足以说服人们产生宪法为根本法的印象。

　　我认为，宪法的根本属性，在于一切国家权力的实现方式都根据宪法而确立，一切国家权力的运行都必须依据此根本法。意即统治阶级实现国家权力唯有根据宪法才能获得合法性方式，同时由于国家权力的分工而依宪产生的一切权力包括立法权、行政权、司法权也都必须遵循宪法铺设的轨道而运行。我们平常所说的“宪法是法律的法律”，[19]只是对宪法在国家权力的一个领域里的阐释，只是宪法在立法权力上的效力使然，是指立法机关行使立法权必须依据宪法，宪法是普通法律的立法依据或立法基础，宪法成为衡量所有法律的最高标尺。行政权也是宪法的产物，它具体的运行方式包括行政管理、行政立法都以宪法为最高的准则，不仅在程序上以宪法为至上，而且在实体上也应符合宪法的精神和原则。司法权也是基于宪法的赋予而存在，司法机关同样也是基于宪法的授权而专门享有司法权力，它不能僭越立法权也不能受制于行政权。

　　同时不需要在“根本法”前加上其它的限制语，马克思主义法学家认为法具有阶级性，宪法是法，同样有阶级性，因此不必在概念中另外明示。关于前述传统宪法的概念中的其它种种附加要素，这里也一一摒除，原因不再重复。

　　综上所述，宪法可以界定为“宪法是确立国家权力的实现形式，规范国家权力运行的根本法。”

　　那么是否会有人提出疑问，即这样的概念是否回归到近代宪法的含义？我认为问题不在于概念本身与哪种时期的宪法含义接近，而是在于它是否是宪法的本质特点。当我们断定一种规范性文件是否是宪法的组成部分时，我们是否是基于这样一个重要的标志来进行判断。现代宪法中其他内涵如果缺少了，我们是否仍会称之为宪法，而当它缺少对国家权力的实现形式的确立以及规范国家权力运行的内容时，我们还会认为它是宪法吗？

　　掌握了宪法的本质属性，就不必为非本质属性是否必须涵盖而争论不休了。因此对不同国家的宪法选择涵盖不同的非本质属性，就理应宽容地看待。在这样的一种宽容精神的指导下，宪法的交流才可以顺利地进行。

　　四、新的宪法概念的意义

　　新的宪法概念避免了传统宪法概念的缺陷，并能为我们解释很多困惑，同时对于宪法学的研究能提供有益的帮助。

　　比如，该概念对研究宪法的起源有很大的作用，尽管大家公认“宪法”（或“constitution”）一词古已有之，但作为国家根本法意义上的宪法却是伴随则资产阶级民主革命的胜利、资产阶级政权的建立和资产阶级民主制度的确立而出现的。它的产生有着深刻的历史和经济、政治、思想文化上的条件。而《牛津法律大辞典》中的宪法概念则为：“宪法（constitution），指某一特定政治社会政府的基本政治和法律结构，解决诸如国家首脑、立法、行政和司法机构，它们的构成权力及关系之类的事项。每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”[20]如果根据新的宪法概念，则可以认定宪法的起源很早，有国家就有了宪法。对历史上宪法词义的延续可以做出合理的解释。也可以解释古希腊的亚里士多德的《政治学》中的“政体”了。[21]

　　明确宪法概念的本质属性还对宪法分类的研究有启发作用，如果我们认定宪法是资产阶级革命的产物，那么在资本主义国家建立以后社会主义国家建立之前，也应该有一种科学的分类。在我们那所受的教育中，马克思主义宪法学者将宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法是一种科学的分类，因为它揭示了宪法的本质属性，即阶级属性。但是从十七世纪七十年代到1918年的两百多年间存在的宪法的本质属性又是什么呢？如果我们能对宪法的概念有一个较准确的把握，那么或许我们能对历史上的宪法分类持更公允的态度。而且还可以依照其他的标准对宪法进行分类，这样有利于拓展研究宪法的角度。比如，根据宪法运行过程中的表现形态将宪法分为现实宪法、观念宪法、成文宪法，[22]就是一种对宪法学研究极有启发的一种分类。

　　明确宪法概念的实质属性还有助于理解整个宪法体系，如宪法性法律、宪法惯例、宪法性法院判例等等。由于宪法概念并未将宪法属于自身的独特的属性表现出来，所以在教学实践中对“宪法性法律”的解释往往让人陷于尴尬的局面，如“宪法性法律规定的内容是国家根本问题，但不是根本问题的全部，只是某一个或某一方面的根本问题。”[23]而讲到宪法与同一法律体系之下其他法律在内容上相比较的特点时却已提到“其他法律则不同，它们规定的内容是国家生活中一般性的问题，而且只涉及国家生活某一方面。”[24]因此同时规定国家问题的一方面，那么何为根本，何为一般，何谓宪法性，何谓非宪法性，则不是容易讲清楚的。对许多人似乎是不言自明的，实际上我们内心是否已经暗含了这样的一个判断：某一法律是否为宪法性法律主要是看这项法律是否调整着与实现国家权力有关的带有根本性的社会关系方面，是否调整着社会制度和国家制度的基本原则？[25]

　　新的宪法概念不仅对宪法理论，对宪法学的更新产生积极影响，还会对宪政实践产生指导作用。明确宪法概念有利于正确认识宪法所调整的社会关系，并为构筑宪法诉讼关系，为宪法司法化奠定了理论基础。一旦国家机关行使权力超过了法定的界限，并侵犯了相对一方的权利，则受侵害者即可以依据宪法提起诉讼，裁判机构亦可根据宪法判断合宪与违宪。宪法将是公民评价行使国家权力的主体行为是否合宪的标尺。但公民可以直接依据宪法获得权力的保障，宪法就和“人民自由的圣经”相去不远了。按照传统的划分法律部门的标准，每一个独立的法律部门都应该有自己所调整的社会关系，而且这种调整应有司法保障。这同时意味着这种法律规范可以进入司法适用。所以当我们的目光不再是停留在宪法的政治性特点而是宪法法律关系上面，解决宪法关系的冲突自然可进入诉讼渠道。

　　明确宪法的概念有助于把握宪政的内涵，理解将宪政作为法治国家的首要追