您正在看的宪法论文是:宪政主义。 　　宪政主义这个词的真实内涵并非与美国法律人的理解完全一致。它似乎具有其它“主义”的特征：其既非完全说明性的，亦非完全描述性的。宪政主义的范围也很难辨别：它的历史基础迥异且不确定。法律现实主义者WALTON H. HAMILTON，在为《社会科学百科全书》（Encyclopedia of the Social Sciences）撰写以此为主题的文章时，以一种讽刺的口吻开始：“宪政主义是一种人们赋予信赖的代名词，这种信赖的对象是聚集在公文纸上文字的力量，以确保政府的有序运行”。

　　另一方面，历史学家自信地在他们所理解的意义上使用这一概念。美国历史学家倾向于将之作为建国初期宪法思想的一种概括表达（shorthand reference）来使用。欧洲历史学家则经过了更加深刻的思索。他们指出在很大程度上不成文宪法和议会主权，在提及英国宪政主义时其意思是什么？戴雪区分“宪法惯例”和“宪法法律”的重要性何在？这一区分又是怎样的意味深长呢？正如戴雪指出：“无论所谓的不成文宪法具有怎样的优点，它的存在为试图解释宪法条文的老师带来了特别的困难。”法国学者将宪政主义视作法国大革命的一个重要因素，但在其凝思这一事实，他们却陷入了困境之中，即自1791年宪法之后，法国已经拥有15部宪法——而且决非都是民主的。德国历史学家试图将宪政主义一词的使用限于19世纪的中欧的君主立宪政体（Central European constitutional monarchies），尽管宪政主义在德语中的对应词（Verfassungsstaat/ Verfassungsbegriff）经常出现于文学作品之中。当然，德国宪法学家的缺点在于对魏玛宪法的自以为是，魏玛宪法在当时被认为是世界上最具进步性的宪法之一，但其一旦被野心勃勃的敌人掌握便会走向毁灭，因为敌人会设法以法律的形式来肆意横行。

　　宪政主义既具有描述性的内涵，亦具有说明性的特性。使用描述性的内涵，其主要是指人们为使自己的“同意”（consent）权利和其它权利、自由和特权在宪法上得到承认而进行的历史斗争。这一斗争大致可以追溯到17世纪，延续至今。其与17、18世纪的启蒙运动同时发生。在说明性的意义上，特别是在美国使用这一概念，其是指作为美国宪法重要因素的那些政府特征。因此，F. A. Hayek称宪政主义是美国人民对法治的贡献。

　　很明显，宪政主义预先假定了宪法的概念的存在。一位在美国革命问题上非常有影响力的瑞士学者，EMERICH DE VATTEL，在他1758年的著名论文《国际法和自然法的原则》（The Law of Nations or the Principles of Natural Law）中，提出了这样一个定义：“决定着公共权力行使方式的根本法，是指那些构成国家的宪法的法律。在根本法中，可以看到，国家得以发挥政治实体作用的组织；人民如何被统治、被谁统治，以及统治者的权利与职责。这种宪法实际上无异于体系的构造，国家希冀为了共同利益（in common）而运行，以获得形成政治社会所欲实现的某些利益。

　　这一相当中性的定义应当与Vattel的自然法理论背景结合起来理解。Vattel承认改革政府的权利属于多数人，最重要的是，他否认立法者可以触及根本法，“除非他们获得国民对修改根本法的明确授权。”而且，Vattel相信市民社会的目标在于“使公民获得生活必需品、舒适、生活快乐，总的来说就是他们的幸福；确保人人可以和平地享有其财产，人人拥有获得正义的可靠方式；最后确保公民可以保护其整个身体，使其免受外来暴力的侵犯。

　　在随后的18世纪，宪法的定义中渗入了强烈的说明性色彩。以下两个例证都同样引人注目。1776年10月21日，马萨诸塞州的一个市镇Concord，作出一项决议“宪法在其确切意义上是指为确保公民对权利的拥有和享用，对抗统治者的任何侵犯而确立的一项原则体系。”（参见CONCORD RESOLUTION）1789年法国《人权宣言》（French Declaration of the Rights of Man）第16条更加明确地指出这一点：“权利未保障和权力未分立的社会，不存在宪法。”

　　尽管将这些实质性特征作为成文宪法或不成文定义的一个必要构成是不切实际的，但是，从历史的角度来恰当理解宪政主义却有赖于此。宪政主义并非简单指拥有一部宪法，而是指拥有一部特殊类型的宪法，无论确定其内容是怎样的困难。即使在旧势力（君主与贵族）和新势力（特别是中间阶级）相互影响的情形下（这是19世纪中欧立宪君主政体出现所具有的特征），这一观点亦可成立。依循宪政主义者的视角，德国许多君主立宪政体都受到了一些与宪政主义者的思想高度吻合的概念的影响。这些概念中最重要的一个便是Rechtsstaat：一个基于“理性”的国家和受到法律严格规制的政府

　　宪法和根本法之概念的含义并非亘古不变。自18世纪以来（而不是在此之前），人们习惯于将亚里士多德（Aristotle）的politeia翻译为宪法：“一部宪法就是对一个城邦政府机构的安排，特别对最高政府机构的安排。”这一定义早于他对六种形式的政府的区分——那些服务于公共福利（君主政体、贵族政体）的政体及他们的变异形式，和那些服务于个人利益的政体（暴政、寡头政体和民主政体）。因此，亚里士多德在其宪政安排的授课（teaching）中提出了这样一项实质性的，而不仅是形式上的标准。

　　西塞罗（Cicero）被认为是赋予拉丁语constitutio一词以某些现代意义的第一人。他认为共和政体（De Re Publica）是一种混合形式的政府：“这一宪法具有相当程度的稳定性，否则，人们几乎不可能享有长时间的自由。”实际上，罗马法被认为具有宪法观念的特征。罗马共和国的宪法，将其他重要安排弃至一旁，因这一规定而备受瞩目，即规定平民拥有通过约束全部罗马人民的法律的权力。尽管平民的这一共和主义特权后来为上议院的立法权所取代，并最终为君主的立法垄断所取代，但该宪法的地位可以从奥古斯塔斯（Augustus）。以宪法的特征为理由，一再拒绝接受更新法律和道德的特别权力中得到最好的说明。虽然奥古斯塔斯的这种沉默所带来的形式意义大于其实质意义，但此种胜利常常说明宪法观念已被他们何等深深确立。

　　在后来的罗马用语中，宪法一词用来指称君主的立法权力，其优于所有其它法律。将宪法一词理解为重要立法的观念在中世纪的神圣罗马帝国得以延续。在英国一个非常著名的例子便是1164年亨利二世签署的Clarendon宪法。

　　在英格兰，宪法一词的现代用法是指一个国家的性质、政府和根本法，这一观念起源于17世纪早期。1610年，James Whitelock在下议院的辩论中指出，詹姆士一世所课赋税“违背了王国政策的框架和构造（frame and constitution），王国是共和政体，因此人民可以推翻该地区的根本法，并引入一种新的国家和政府形式。”

　　在欧洲，认为某些法律与其它法律相比更具有根本性这一观念在18世纪之前已经确立。在英国，1215年的《自由大宪章》（MAGNA CARTA），1628年的《权利请愿书》（the PETITION OF RIGHT），1679年的《人身保护律》（HABEAS CORPUS ACT）都是这一点的著名例证。此外，英国国王在加冕礼上的誓言使得他们必须“尊重并维护该地区的人民即将选择的法律和正当的习惯”。即使法律未对国王的行为进行限制，国王也被认为必须在法律之下行使权力（而且，当然，其也处于神的统治之下）。国王行使自由裁量权的范围受到英国古代法和习惯的限制，特别是（put differently），受到普通法的限制。到17世纪，爱德华柯克甚至意欲宣称议会制定的法律要受到普通法（和自然法）的审查。

　　在法国，尽管国王的地位相当神秘，而且加诸其上的限制远远少于英国国王，但人们依然认为他们也要受到根本法的约束。法国16世纪的新教政治理论家在该问题上提出了更为激进的观念。法国人Hotman 《Francogallia》一书1586年第三版第25章的副标题为“法国国王在其王国内并不拥有不受限制的权力，但是其仅受到明确规定的和特别的法律的约束。”

　　从17世纪开始，围绕权力限制，政府目标和守法限度展开的斗争，经常依据社会契约理论而展开。Johannes Alhusius， Hugo Grotius， John Locke， Jean-Jacues Rousseau都对各自时代的公民权利斗争产生了影响。尽管这些作者的观点大相径庭，但是他们都以社会契约作为一个国家宪政安排的基础。尽管这样一项契约并不必然以人民主权理论为基础，一项未获得全民或其代表的假定或实际同意的契约，是难以想象的（unthinkable）。一旦这一观念得到广泛传播，国王的神圣权利就很难得以维持，对人民主权的重申也将变得无法抵制——尽管托马斯霍布斯不同意此点（Thomas Hobbes notwithstanding）。

　　我们千万不要混淆契约的概念和宪法的概念。对“契约论者”而言，宪法的概念是从社会契约的概念中引申而来，二者并不相同。虽然社会契约在很大程度上是一种合理性假设（logical stipulation），有时该契约似乎足够真实，可以为特定的宪政安排提供具体化或正当化的理由。英国的光荣革命、美国革命、法国革命——都求助于社会契约理论。

　　英国的光荣革命，象之前的英国内战一样，可以根据契约论者的观点进行考察。1689年议会（Convention Parliament）作出决定，认为詹姆士二世“违背了国王与人民之间的原初契约，试图推翻王国的宪法……已经从政府退位，因而王位是空缺的。”1689年《人权宣言》（Declaration of Rights）是议会与威廉和玛丽契约的一部分，在此之后，其被纳入议会法案，以《人权法案》（Bill of Rights）著称。在议会经历了詹姆士二世的专制主义倾向所带来的痛苦之后，《人权法案》禁止国王利用王权终止法律；并规定了议会的选举和议会的特权（包括禁止利用特权征税）；还涉及人身保护状的请求权，额外保证金和陪审体制等事项。

　　尽管按照当代人的观点，宪法涉及的事项相当有限（modest），但是，《人权法案》与英国的其它传统，以及光荣革命所确立的“混合政府”一起，使得孟德斯鸠称赞英国是世界上“以宪法上的政治自由为直接目的”的国家之一。孟德斯鸠在《论法的精神》中的“英国宪法”这一章的结尾作出一个歪曲的评论（wry comment），即他的任务不在于考察英国人是否实际享有这样的自由：“我的目的在于考察他们通过法律所确立的自由（秩序），这已足够，我无意继续深究。”当该书在1748年得以出版时，英国人的宪法自由的许多问题可能实际上已经受到了关注（examied）。例如，选举权受到严格限制，一些小的选区甚至不被考虑，直到1716年Septennial Act宣布将议会的任期再扩展四年。美国的殖民者对英国议会的攻击多于对其君主制的攻击，“议会主权”的例子标志着英国宪政主义的局限性。正如James Madison在《联邦党人文集》第53篇中写道的，提及the Septennial Act，“在没有优于（重要于）政府的宪法——无论是既有的还是可得的——的地方，就不会有建立类似于美国的宪政安全的努力”

　　美国殖民和革命时期的宪政主义包含了宪法高于立法的观念以及成文宪法的观念。关于宪法的制定（“writing”），Gerald Stourzh指出，在1776年之后的一段时期，美国人明确区分了“制宪（并进一步区分了起草与批准的功能）、修宪及在宪法框架内立法的功能（functions）。”

　　在美国殖民时期（殖民地），一个形式性的因素必定对美国的宪政主义产生了深刻的影响，特别是对其选择成文宪法作为稳定其政府组织和保护人民权利和特权的方式。殖民地宪章（Colonial Charters），根本性命令（fundamental orders）和其它成文文件在殖民地建立的过程中都曾使用过。这些统治者与被统治者之间的契约对殖民地的政府和财产权的保障作出了规定，甚至扩展了英国宪法所保障的自由和特权。1629年CHARTER OF MASSACHUSETTS BAYB便是早期一个重要的明证。

　　但是，宾夕法尼亚州的实践生动地阐明了美国宪政主义一些重要特征和困境。1682年在英国，地方长官William Penn同意了“宾夕法尼亚州的政府框架”以及该州（各种各样的市民享有市民权）divers freemen.这一框架改变了早期Penn制定的、被其称之为“宾夕法尼亚州的根本宪法”的早期计划。早在1683年，这一政府框架又为一个新的框架所取代。1701年宾夕法尼亚州的《特权宪章》取而代之，在Penn第二次访问该州时批准了该宪章并获得国会（General Assembly）的正式通过。（参见宾夕法尼亚州殖民宪章）虽然这里的焦点是《特权宪章》，但是Penn在《政府框架》的序言值得在此引注：在法律统治的地方，任何政府都不受到其统治下的人民的约束（无论其框架如何），人民是这些法律的一方当事人，无论其是暴政政体、寡头政体还是混合政体。尽管援引了法治政府（government of laws）和普遍同意的观点，Penn仍然继续警告对“法治”的过分乐观：“政府，如同时钟，按照人们为其设定的运动运转，政府为人们所建立并按照人们的意愿运作，同样其也因此而被破坏。”很难想象有更好的表述，可以反映18世纪美国的立宪者所面临的此种困境（挑战）。

　　1701年宾夕法尼亚州的《特权宪章》是一份意义深远的宪法文件。首先，宪章本身是根据修改政府框架的规定，以宪法的方式被采纳的；其次，其不是首先规定政府的组织，而是首先规定了根本权利问题：其保障良心自由，使所有合格的基督徒都有机会担任公职。第三，该宪章规定一院制代表大会有权启动立法程序，并拥有所有的议会权力和特权；该代表大会由自由民每年一次的选举而产生；其是根据英国人所拥有的天赋人权，这一点在美国的国王种植园是非常普遍的（as is usual in any of the King‘s Plantation in America）。第四，早在此之前，其给予所有的“罪犯”与“证人同样的特权，并使地方议会（Council）作为其犯罪行为的追诉者”。第五，在涉及财产的争议中，其保障“普通的审判过程（ordinary Course of Justice）”。第六，财产的所有者保证自己及其继承人不侵犯宪章保障的自由，任何侵犯宪章保障自由的行为都是没有“执行力和效力的”。第七，该宪章保障的自由、特权和利益应该由人们享有，“尽管国民大会（General Assembly）制定和通过的法律与此相悖”。第八，只有得到国民大会“七分之六”的投票和征得长官的同意后，才能对该宪章进行修改。第九，对良心自由保障的规定甚至被置于宪法修改权力的规定之前，这是“因为人类的幸福是如此的依赖于他们拥有良心的自由。”

　　这一殖民地宪章，由封建领主批准，其包含了出现于这一时期的美国宪政主义的一些意义重大又非比寻常的因素-——同意的概念和成文宪法的概念，与普通立法及对其修正的规定和人权法案的规定明确区分，然而其是根本性的（rudimentary）。实际上，该宪章将良心自由的规定置于修正权力之前，造成了宪政主义的一个根本困境——存在非宪政的宪法修改（unconstitutional constitutional amendments）。

　　同意这一概念所产生的一个直接影响便是，质疑议会对美国人所享有的权力，并且为对美国人理解代表制带来了困难。在宪政主义方面，在George III为美国人所带来的不胜枚举的痛苦中，最重要的一部分就是《独立宣言》（DECLARATION OF INDEPENDENCE）发表（以1689年《权利宣言》为范本）的通过：国王和“其他人一起，不受宪法的约束，而且不被我们的法律所承认，并将他们的主张体现于虚伪的立法行为中（giving his assent to their acts of pretended legislation）。”正是在其统治期间。国民开始坚持同意的权利。

　　在美国独立后制定宪法的数十年间，美国宪政主义者最主要的组织性任务即在于，为政府结构具体清楚地阐明人民主权的含义。譬如，1776年6月12日弗吉利亚权利宣言所规定的著名的政府框架是否应该延续，“所有的权力都是人民授予的，因此也最终来自于人民，地方官员都是他们的受托者和服务者，在所有时候都应该服从于人民”？以下四个方面的主题都异常重要：选举权（franchise）；权力分立；修改程序；个人权利的保护。

　　在殖民地，人们的政治地位取决于其财产所有权，独立革命并未根除这些要求。1787年制宪会议并未在谁拥有投票权这一问题上达成一致意见。人民主权并不是针对所有人的。但是围绕谁应该拥有投票权这一问题，争论频繁而且异常激烈。例如，马萨诸塞州的Northampton市的选举人在1780年作出决定认为，