您正在看的宪法论文是:法院与宪法—— 论中国宪法的可诉性。 了天津碱厂除钙塔厂房拆除工程。在施工拆除大梁时，梁身从中折断，临时工张国胜（本案原告张连起之子、张国莉之兄）等人滑落坠地，张受伤，后不治死亡。经天津市法医鉴定，张的死亡确系工伤所致，与其他因素无关。之后，针对由谁承担因此而造成的经济损失发生纠纷，张连起、张国莉向塘沽区人民法院提起诉讼，请求被告赔偿全部经济损失。被告辩称：张入站签写登记表时，同意“工伤概不负责”的说明；张死因不明。据此，无法满足原告的要求。

　　塘沽区人民法院审理认为，被告方在组织施工中，不按操作规程办事，违章作业，在发现事故隐患后，不采取预防措施，因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张的死亡是工伤后引起的死亡，与其他因素无关。我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护。这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护。但她却在招工登记表中注明：“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为，应当承担责任。在法院调解下，双方达成了协议。[⑦]

　　评述：应该说这是一件普通的损害赔偿案。问题出在张国胜入站填写登记表时，同意“工伤概不负责”的条款。根据“合同自由”的原则，既然登记表（即合同）明确载明同意“工伤概不负责”这个苛刻的条件，那么发生了工伤，应该自己负责，不应向被告要求赔偿。但是在劳动合同中载明“工伤概不负责”这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护，保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官不引用宪法条款，这个案件是很难作出合情合理合法的判决的。

　　（三） 王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案

　　1985年1月18日《秦皇岛日报》发表长篇通讯《蔷薇怨》，对王发英与不正之风斗争的事作了报道。之后，上诉人刘真认为该文失实，就撰写了“及时记实小说” —《特号产品王发英》。文章使用许多不干净的语言，侮辱王的人格，并一稿多投，扩大不良影响，使王在精神上遭受极大痛苦，在经济上受到损失。《女子文学》等四家刊物均不同程度地发表了该作品。为此，原告王发英向石家庄市中级人民法院提出诉讼，认为刘真和《女子文学》等四家杂志，侮辱了她的人格，侵害了名誉权，要求刘真及四家杂志编辑部承担法律责任。刘真和几家刊物都否认了指控。法院经审理认定：被告刘真和四家刊物均侵害了原告的名誉权，应承担相应的责任。被告不服一审判决，向河北省高级人民法院提出上诉。

　　河北省高级人民法院经审理认为：根据宪法和民法通则第101条规定，公民名誉权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。上诉人刘真撰写文章，多处使用侮辱性语言，侮辱王的人格，侵害了王的名誉权。上诉人《女子文学》等四家刊物发表、转载上述作品，也侵害了王的名誉权，依法应当承担民事责任。因此河北省高级人民法院驳回上诉，维持原判。[⑧]

　　评述：民法通则第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。在这里“人格尊严”被放在名誉权里面在狭义上使用，因此从上下文和立法本意上来看，这一条实际上讲的就是名誉权。然而，宪法第38条的规定是：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。宪法在这里讲的人格权包括的内容十分广泛，既包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，又包括公民的一般人格尊严权、隐私权等。[⑨] 问题就出在民法通则没有规定公民的一般人格尊严权。在现实中，对公民名誉权的侵犯，往往同时侵犯公民的一般人格尊严权。学术界也都公认人格尊严不同于名誉权。[⑩] 但是，由于民法通则只规定了公民的名誉权，因此，尽管宪法明确保护公民的一般人格尊严权，但是法院在审理和判决时，只能套用民法通则关于名誉权的规定来处理侵犯公民人格尊严权的诉讼，而不能直接引用宪法来全面保护公民的人格权。

　　在这个案件里，石家庄市中级人民法院就直接引用民法通则的条款来判案。在二审中，河北省高级人民法院也只简单地提及宪法，以加强说服力，而没有直接引用宪法的条款。这样就既避免了引用宪法条款之嫌，又达到了增加说服力的目的。值得注意的是，现实中发生这样的纠纷越来越多。下面就是一个新例。

　　（四）钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案

　　上海一女大学生钱某到屈臣氏公司开办的超级市场购物，保安怀疑钱某偷盗，就将钱某带到地下室，强行搜身。钱某认为该商场怀疑她是小偷，并违法对其实施极其下流的搜身，侮辱了她的人格和名誉，给她造成了极大的精神痛苦。因此诉至虹口区人民法院。法院审理认为，屈臣氏公司侵犯了钱某的名誉权，且情节严重，手段恶劣，钱某受害程度较深，社会影响很坏。因此判决被告屈臣氏公司赔偿原告精神损失费25万元。屈臣氏公司不服一审判决，上诉至上海市中级人民法院。上海市中级人民法院二审认为，一审判决于法无据，因此改判屈臣氏公司赔偿钱某精神失费1万元。[11]

　　评述：这是一起侵犯公民人格尊严权和名誉权的典型案例，法院碰到了与上述第三个案例同样的问题。从有关报道看，一审法官按照侵犯公民人身权和名誉权来判案，这个定性是错误的，因为本案的主要问题是侵犯人格尊严权。基于侵权情节恶劣和屈臣氏公司的实际给付能力，一审才判处了较重的赔偿。二审法院认为公民的人格尊严受法律保护。屈臣氏公司的行为违反了宪法和民法通则的有关规定，侵犯了钱某的人格权。二审法院对本案的定性是正确的，在这里也提到了宪法，意识到应该按侵犯人格权来定性。但是，由于我国民法通则没有人格权的规定，二审法官硬是将民法通则第101条按字面解释为对人格权的保护，因此钱某的律师郑传本认为，二审法官依据宪法第38条、民法通则第101条和第120条，认定屈臣氏侵犯钱某的“人格权”，实属于法无据，且属适用法律不当，因此是错误的。[12]

　　我认为不能说二审判决于法无据，因为宪法确实有关于人格尊严权的规定，难道宪法不是“法”？二审问题出在未能直接按宪法条款来判案，而是很牵强地把民法通则第101条解释为对人格权的保护，因此，适用法律有误，正是误在此处。至于判决的结果，二审主要考虑了我国司法实践的情况，判赔偿一万元，这是不恰当的。因为本案的侵权情节和后果确实很严重，一审判决赔偿25万元是合适的。

　　就像本案一样，在具体法律没有规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？答案是肯定的。那么，法官可否直接引用宪法条文来判案？目前情况下，这视乎具体的办案法官。但是法官目前很难仅仅依据宪法来判案，还要同时找一个具体的法律规范一起使用才可以。如果没有具体的法律规范，那就只好类推使用一个最相近的具体法律规范或者干脆不受理这类案件。下面这个案例中法官就干脆不予受理了事。 （五）王春立等诉民族饭店选举权纠纷案

　　北京民族饭店的员工王春立等16名人去年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有向他们发放选民证并通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的政治权利即选举权。他们要求民族饭店承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。16名工人为此起诉到西城区人民法院，但西城法院1999年1月作出“不予受理”的裁定。16名工人立即上诉至北京市第一中级人民法院。市第一中级人民法院不久前再次驳回起诉，理由是该诉讼没有法律根据。[13]

　　评述：该案可以说是新中国历史上第一起见诸报端的可以被直接定性为“宪法诉讼”的案件，但遗憾的是，两级“法”院竟都把国家根本大法拒之门外，不敢或不愿受理。尽管宪法上有充分的根据来支持这件诉讼，但是法官仍然认为没有“法律根据”。可见在法官的眼里，“宪法根据”不是“法律根据”，宪法不是“法”。实际上这仍然是两个“批复”发挥作用的结果。设立法院的目的本来就是解决纠纷和冲突，如果法院把冲突和纠纷拒之门外，实际上会导致更大的社会不稳定。因为这些纠纷和冲突如果没有合法的渠道来解决，“公力”不救济，那么只能在法律之外实施法治社会不允许的“自力救济”，各种非常事件就难以避免，社会就没办法稳定。我国法院只在法律有规定的情况下才受理案件的作法，十分不科学，不利于法治的确立，不利于社会稳定和国家的长治久安。在这些方面，国外成功的作法我们应该借鉴，包括判例法的经验。只要是有利于我国社会主义法治建设的事，我们都应该尝试，完全没有必要拘泥于僵化的教条。 从中国司法实践来看，法院完全直接适用宪法来判案的情况应该说还没有，像上述有限适用宪法但依具体法律判案的情况也不多，而且处在“于法无据”的“非法”状态。如果要找现有的“合法”的宪法诉讼，那就是选举诉讼，但这是非常不够的。应该看到，宪法进入法院诉讼的要求是很强烈的。[14]

　　退一步说，即使宪法不由现有的司法机关负责“司”，那应该有其他专门机关来“司”。一部特别的法律由另外的特别的机关来专门执行，这也是常见的事。但是我们也找不到有这么一个专门执行宪法的机关。宪法虽然规定全国人民代表大会和全国人大常委会有这方面的职责，但是由于种种限制，使得这两个机关没法真正履行处理宪法诉讼的职能。几乎所有国家都有受理宪法诉讼的机关，都有许多宪事律师（Constitutional lawyer）来从事有关业务，在律师资格考试和相关司法资格考试中宪法也是独立的一门课。中国宪法既不能全面进入法院的诉讼，又没有其他的专门宪法诉讼机构，这是中国诉讼制度的一大漏洞，是中国法治的一大空白，一大缺陷。

　　五、宪法应该进入诉讼的理由

　　可见，宪法不进入诉讼实际上是几十年来我们形成的固定的思维定势，其实并没有根据。但是社会生活和国家生活并不因此而不产生宪法问题和宪法纠纷，有关宪法的问题和纠纷反而越来越多，司法机关不得不对此作出回应。宪法进入诉讼已成大势所趋。

　　首先，这是由宪法的法律性质决定的。宪法是国家的最高法，但我们不可以把最高法当成摆设，只能看不能用。在法律的家族里，宪法应该是“皇帝”，而不应该架空宪法，借抬高其地位之名把“皇帝”变成“太上皇”。现在应该把它从天上请回人间，让它“亲政”。我们必须转变宪法观念，把宪法当成实体法的一种，是关于“宪事”的法律（constitutional law），同“民事”法律（civil law）、“刑事”法律（criminal law）和行政法律（administrative law）一样，和我们的日常生活也是息息相关的。一句话，要把宪法当成“法”来看待，并给予同等的“国民待遇”。

　　既然宪法也是法，那么就应该有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。我们说宪法具有最高的法律效力，如果它连最基本的司法效力都没有，所谓的法律效力又表现在哪里呢？法律效力不就变成空头支票了吗？“最高法”的“高”又表现在哪里？这种“高”又有何意义？任何一部法律，如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文，就没有生命力，就没有权威，就得不到尊重，即使国家根本大法也不例外，即变赋予它多少“最高”的耀眼的头衔都于事无补。

　　其次，宪法有自己的实体内容，具有可诉性，而不仅仅是纲领、原则，更不是口号、花瓶。宪法的实体内容主要包括两大部分，一是关于公民的权利义务，即民权或叫人权部分。这是宪法中最容易产生纠纷和诉讼的地方，像本文所举的四个案例都是。现实中这样的事例还有很多很多。例如，某大学法律学系在招生简章上写明“根据用人单位要求，考生身体条件为：身高，男1.70米、女1.60米以上，五官端正。” 大学法律学系如此名目张胆违反宪法，侵犯公民的受教育权，歧视公民，对此竟无法提起诉讼，实在是极大的讽刺！在严格的法治国家，这样的问题足以引起宪法诉讼。

　　宪法实体内容的第二部分是国家机关权限的划分和行使方面的。对国家机关误用、滥用宪法赋予的权力，应该履行职责却不履行的行为，目前我们只能靠内部协调或纪检部门去纠正解决，但这十分不够，我们应该学会用公开的法律手段来解决问题。比如对人大自身立法、行政立法、地方立法和规章制定的合宪性审查，目前的审查办法显然不够科学、不够有力，通过宪法诉讼的方法就要好得多。再比如对有些我们认为很好的改革措施，其实是严重违宪的。一个典型的事例是，南京市等地的卫生局为了解决普通老百姓对医疗事故鉴定的权威性产生信任危机的问题，吸收了法制局、公安局、检察院、法院、司法局的专家成立医疗事故技术鉴定委员会，以增加医疗事故技术鉴定的权威性。这种作法实际上与公检法三机关合署办公是一样的，剥夺了公民的许多诉讼权利，然而却被认为是好的改革之举。试想如果有公民要求对鉴定进行合宪性“鉴定”，又该如何处置？现在发生这种违宪但却被叫好的事情可以说是司空见惯。如果我们通过诉讼的方式解决这些违宪问题，对防止类似事情再次发生，显然要有力得多。[15]

　　第三，即使是宪法的“原则性”、“概括性”部分，也是可以进入诉讼的。宪法的“原则性”、“概括性”正好可以弥补具体法律的太过具体性。太具体的东西看似严密，其实还有很多漏洞，因为越具体的东西，其覆盖面越有限。所以必须要有一个概括性的东西来作最后屏障。在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢，疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。如果出现这样的情况而不敢大胆引用宪法条文去解决实际问题，宪法的这个功能也就没有发挥出来。尤其是在当前，我国法制尚不健全的时候，普通法律还不完备，为了避免出现法律漏洞，更应该允许应用宪法判案。

　　在建国初还没有宪法、法制还不健全的时候，我们曾经规定“在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。” [16] 在法律没有规定情况下，既然可以依政策乃至习惯学理，为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时，不可以引用宪法来判案？这是无法解释的。

　　特别是当私法上的救济已经穷尽的时候，我们必须考虑使用公法救济来解决问题，像钱某诉屈臣氏公司一案，显然民法上的救济是不够的，不能解决问题的，为什么不考虑宪法上的救济呢？中国司法制度不健全的一个重要表现就是公法救济薄弱，许多人不懂得运用公法救济来解决问题。

　　如果因为中国宪法的条款不够具体，“太抽象”而“剥夺”宪法的司法效力的话，这根本站不住。因为世界上大部分国家的宪法都是“抽象的”、不够具体的，但是绝大部分国家的宪法是可诉的。以宪法司法化最典型的国家美国为例，其宪法不足七千言，正文只有七个条款，但是这丝毫没有影响法院对宪法的运用。而中国宪法洋洋洒洒长达一万九千字（含修正案），却因为“太抽象”而不能在法院使用，这个理由根本不能成立。再说香港回归后，香港特区法院在其判决书中频频使用中国宪法，似乎没有觉得中国宪法“太抽象”。

　　第四，一般立法不可以代替宪法。中国宪法学者常引用斯大林的一句话，宪法是国家的根本法，而且仅仅是根本法，它不可以代替一般立法。[17] 这是正确的，宪法的许多规定要由其他法律进一步具体化、明确化。但是，一般立法也是不可以代替宪法的。一般认为，宪法不能进入诉讼的主要原因是宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性。[18] 这种说法并不全对，因为如前所述，宪法也是实体法，有自己特殊的要调整的社会关系，宪法规定的许多内容是一般法律不可以包括进去的，例如有关公民权利和国家权力的关系，有关国家机关之间、中央国家机关和地方国家机关之间的职权划分等等都是一般立法代替不了的。既然代替不了，那就应该有配套的程序法来实施它。

　　第五，宪法进入诉讼，是最终实现法治的瓶颈和最后难关，是是否真正实行法治的试金石，是政治体制改革的关键，对社会稳定、对国家的长治久安具有特别的重要意义。由于宪法规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，如果宪法不能进入诉讼，那就意味着，在这些对我们国家至关重要的根本问题的解决上，我们仍然有法不依，处于无序无法状态，只能靠“非法”的办法来解决。这是十分可怕的。看一个国家是否真正实行法治，能否长治久安，不仅仅看它的人民能否依法解决相互间的冲突和纠纷，更为重要的就是要看这个国家在解决根本性的大问题时，是否有法律规定，是否依照法律规定，宪法是否真正发挥作用。把宪法问题排斥在诉讼之外，这实际上是极端不负责任的行为。一个国家司法不健全、不公正，可以说是国家和社会不稳定最大的制造源。司法机制是一个国家的自我免疫系统，是国家和社会的排气筒，对国家的长治久安具有重要的自我调理功能。因此，建立宪法诉讼制度，完善司法机制应该是我国政治体制改革的重要内容。

　　六、一丝曙光：建立起法院和宪法之间的桥梁

　　1999年4月29日第九届全国人大常委会通过的《行政复议法》在这方面有一点突破，其中第七条规定，公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，如果认为该具体行政行为所依据的某个“规定”不合法，可以一并向行政复议机关申请对该“规定”进行审查，这些“规定”包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡、镇人民政府的规定。其第五条还规定，如果申请人对行政