您正在看的宪法论文是:全面修改抑或部分修改——十六大后现行宪法修改的思考。 　　内容摘要：依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。当前应将修宪的重点放在公民权利部分，特别是完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。

　　关键词：法治 宪法修改 全面修改 部分修改

　　一

　　宪法是近代资产阶级革命的产物。大凡一国的政权发生更迭，新掌握政权的集团都会制定一部新宪法。在和平时期，宪法作为社会政治生活的根本准则，以立国的精神和价值追求型塑一国的“客观价值秩序”。随着社会的发展变化，宪法的某些规范不可避免地会与社会变革的要求相抵触。修改宪法，实现宪法规范与社会变迁的协调性，维护宪法的动态稳定和权威性，自然是宪政实践的首要选择。

　　（一）宪法修改的价值

　　“法治”在《牛津法律大辞典》中被看作是“一个无比重要的，但未被定义，也不能随便被定义的概念”。的确，自亚里士多德以来，人们就对法治的内涵、基本价值取向以及现实制度构架等问题争论不休。虽说人们对何为法治尚未达成共识，但透过学者的争论，我们仍可以达致这样一个认识，即关于法治的理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，限制公共权力的滥用，谋求以宪法为核心的正当法律规则的权威高于一切。反观人类法治实践的历史，上述法治理念时刻引领着法治实践的发展。从西方法学流派的发展来看，这种理想与现实的转换与演变关系则表现为自然法学派和实证主义法学派的交替。要使法治理念在现实生活中得以实现，就必须发挥实在法的固定和支持作用，并确保法律的权威至上。亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这句至理名言揭示了法治的本质要求，即良法至上。纵观世界上法治建设颇为成功的国家，不论它们的人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大的差异，只要它们步入了法治之道，就具备一个共同的特征：法律具有至高无上的权威。

　　在宪政思潮波及全球，各国竞相模仿西方宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[11]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。

　　宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[12]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[13]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[14]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。

　　要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[15]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有七条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后的成文宪法国家相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册中收录的各国共80余部宪法中，就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。[16]世界上几乎没有不被修改的宪法，宪法修改的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法权威，实现宪法的价值。建立一套完善的宪法修改机制并保障其有效运行，是法治建设进程中必然的制度要求。

　　在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[17]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[18]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[19]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。胡锦涛总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[20]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[21]促进了社会的发展。

　　（二）全面修改与部分修改的界分

　　宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。在现代宪政国家，修宪的主体、修宪权限及修宪程序都受到宪法的严格限制。就宪法修改的方式而言，极少数国家作过专门的规定。如1874年瑞士宪法第118条规定：“宪法可于任何时间做部分或全部之修正。”其后的1920年奥地利宪法和1940年的巴拉圭共和国宪法也有相关规定。从理论上讲，学界也认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[22]，而且学者们对二者的概念、区别和优劣进行了较多的探讨。[23]一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。

　　从总体上讲，学界对部分修改和全面修改的区分大多只限于形式方面。细加推敲便会发现，这种界分依旧十分模糊。宪法修改的实践表明，在进行全面修改时，会保留原来的大部分宪法规范，宪法典的原有结构也大多保持不变。所以，所谓的通过整部宪法便只具有形式意义。只要在全面修宪时，原宪法文本与新宪法文本在规范内容和表述上有相同之处，全面修改通过了整部宪法之说就尚存疑问。新宪法对原有宪法的保留条款，并不因新法的出现而当然失效。如果说全面修改后会通过并颁布一个全新的宪法文本，这与以决议或修正案的方式进行部分修宪并没有什么显著出别。众所周知，我国曾经采取决议的方式修改宪法，在每次决议案通过后，都将通过一个新宪法文本。即使八二宪法以来采取修正案的修改方式，也与美国的做法大为不同。我国的修正案并不独立存在，没有作为宪法规范独立适用的价值，而是将修正案中条款作为宪法中的相应条款。因此，每次修正案一通过，一个新的宪法文本便会产生——尽管没有公布新的宪法文本。全面修改与部分修改的确存在显著区别。但我们不能将目光仅限于二者在修改范围、修改后果的表现形式等方面，而应该注意到二者在认识论基础方面的差异以及由此而导致的其他区别。

　　具体讲来，全面修改试图在时势发生重大变化时，在坚持立国基本价值的前提下并从这些价值出发全面规划未来社会的发展。对理性持绝对的自信，是全面修宪的认识论前提。我们可以从宪法制定和全面修宪的比较中洞察到这一点。除了是否受法定程序限制外，全面修宪与宪法制定最主要的区别在于宪法制定的首要任务是确定一国的立国精神，即根本政治制度、根本经济制度以及根本的教育文化制度，而全面修宪则是在立国精神指导下的规范变迁。[24]但二者在对理性建构能力的推崇方面貌似神合。在启蒙思想家眼里，制宪权的独特价值在于它是人类从自然状态过渡到追求自由保障人权的政治社会的逻辑中介。作为制宪权结果的宪法当然具有独特的国家价值。它是立国的政治宣言，也是建国的基本纲领。[25]制宪活动就是运用理性建构一个力图实现自由和权利受保障的社会的努力。宪法是一个宏大叙事背景下理性演绎的产物。这种宏大叙事或者是一种先存的超验的自然状态，或者是一个将来会实现的大同世界。宪法制定将这一宏大叙事笼缩为几条基本原则。全面修宪则是根据时势对这些基本原则的又一次理性演绎。正是基于宪法制定和全面修宪在认识论上的亲缘性，有学者认为，全面修宪不啻是废弃宪法，那不是修宪，而是制宪。[26]全面修宪的这一认识论前提以及修宪权和理性逻辑演绎的特征，直接决定了全面修宪所具有的另一特征，即对全面修宪的结果（新公布的宪法文本和规范内容）的评价只能寻求立国精神的支持，而这一精神并未获得任何位阶在新宪法之上的实在法载体。建构理性主义色彩甚浓的全面修宪，在运作中只能取原有宪法的精神并据此全面规划社会的发展。在现代宪政国家，宪法具有最高法律位阶。因此，全面修改后的新宪法当然取得了旧宪法的法律地位，不存在任何依据实在法对新宪法进行规范评价的可能。

　　反观部分修改，其认识论基础和修改结果的评价依据与全面修宪大为不同。部分修改是在宪法实施的过程中发现部分宪法规范与社会现实相去甚远时，对这些规范进行修改的活动。在现代宪政国家，宪法规范是社会变革的合法性依据。宪法要实现对社会活动的规范功能，必须从文本走向现实，形成一系列配套的制度。在宪政建设较为成功的国家，这些制度会促使生活其中的公民和团体的发展胜过生活在另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度，而在于该制度能否在实践中表现出较优的效绩。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列之中。“对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。”[27]之所以如此，只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。部分修改是在尊重现有制度框架合理性的前提下，根据实践理性对部分规范加以评价并决定废存的过程。显然，部分修改隐藏着一个与全面修改极为不同的认识论前提：任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。这是一种有限的理性观。这一认识论上的差别，恰是全面修改与部分修改分野的根本点。在宪政实践中，部分修改之所以为大多数国家所青睐，就在于这一方法表现了对一个既存制度体系的应有尊重，避免了砸碎旧体系后因人类知识的有限而陷入不知所措之中。事实上，八二宪法后的三次修正案修改的绩效也证明了这一认识论的科学性和这种修宪方式的合理性。这三次宪法修改体现出一种循序渐进的特点，恰恰体现了法治的演进性特征，同时也说明法治之法并不是短期内可以修得来的，也不是通过一次谈判或者协商就能建立。[28]根源于部分修改的认识论基础，对部分修改后的结果除了可以进行价值评判外，还可以进行规范评价。部分修宪时，原有宪法的部分规范被修改失效，但大部分规范依旧有效。[29]故此，可以据此对修改后的规范作一规范评价，如规范之间是否协调等等不一而足。但在全面修宪时，这种规范之间的协调性评价只能在同时生效的规范之间进行比较，并不存在两个生效时间具有等差的文件之间的比较。

　　除此之外，全面修改和部分修改还存在着一个重大区别。众所周知，对宪法是否可以进行修改，理论上经历了一个从不能修改到可以修改但必须加以严格限制的认识过程。[30]对宪法修改的限制主要表现在修改程序、时间和范围等三方面。现代宪政国家的实践表明，对国家权力活动进行规范评价并追究违法者的法律责任，是宪政建设的重要一环。宪法修改活动也必须接受合法性的追问。如前所述，全面修宪必须尊重立国的基本精神并在修改结果中对之加以规范表现；对于全面修宪的结果只能进行价值评价，评价的标准是立国的价值追求。当发现新宪法中的部分条文与这一精神相违背时，只能对立宪技术进行道德批判，不会产生法定的宪法责任，其最严重的结果就是引起新一轮的修宪呼声。而在部分修宪的情况下，如果新法的内容违反了未被修改的宪法基本原则和宪法的基本精神，则会产生违宪责任，进而致使有关修宪活动被宣布无效。

　　综上所述，我们认为，全面修改和部分修改除了具有严格形式意义上的差别外，还具有三点根本区别：一是二者的认识论前提不同，二是对修改结果的评价标准和评价类型不同，三是违反宪法修改限制性规定所引起的后果不同。

　　二

　　八二宪法自颁布以来就高举改革开放的旗帜，引导着中国社会的发展与改革。她贯穿了经济建设的中心思想，确认了社会主义市场经济的体制，加大了人权保障的力度，并宣称法治是治国的基本方略。不可否认的是，国家和社会在沿着宪法指引的道路和方向高歌猛进时，日新月异的社会变革和改革开放的逐步深入也不断对宪法提出挑战。[31] 2002年11月8日，中国共产党第十六次全国代表大会在京顺利召开。江泽民同志代表第十五届中央委员会向大会作报告，明确提出全面建设小康社会的奋斗目标。十六大报告再次重申了“三个代表”的重要思想，明确指出中国共产党已经从革命党转变为之政党，对工人阶级、农民阶级和其他社会阶层在中国特色社会主义事业的建设中的地位予以肯定和重新定位，确定了判断政治觉悟高低的新标准，提出要保护一切合法的收入，强调扩大党的社会基础和建设社会主义政治文明的重要性[32]……这些精辟论述，都是对马克思主义的重要创新和发展，也大大丰富了马克思主义关于国体、政体、政党制度、统一战线等一系列问题的理论。这些理论创新必将促进社会的极大发展，同时形成新一轮的宪法规范与社会变迁冲突与整合的互动。与之相适应，我国现行宪法如何顺应这种趋势做出相应的变迁，在宪法文本中科学的反映有关内容，必将成为宪法变迁理论创新和实践跟进的发轫点。

　　（一）现行宪法变迁方式的选择

　　纵观学界的相关论述，对于采取什么方式来实现现行宪法的变迁，学者们认识不一。大致来讲，主要有三种观点。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此，目前只能对宪法进行部分修改。就部分修改的方式而言，有的学者主张以修正案方式修改，另有学者则认为“决议”方式修改更为理想。[33]另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事，不能从根本上解决宪法规范与社会现实间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确立的基