您正在看的民法论文是:理解的民事诉讼法学。 　　一、什么是理解的民事诉讼法学

　　什么是“理解”？哲学解释学把“理解”作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析事实来发现人类的经验，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。“理解”就是人们通过自身对理解对象的认识来表达和传播理解对象的意义，希望在与他人互动和争执过程中达到对理解对象的内涵和意义相互认同。理解者 泶锖痛播其对理解对象的理解就得解释理解对象的内涵和意义，同时理解也是一种创造性的活动，因为达到相互理解包含中介、整合和同化——并且同化需要差别。

　　法学研究者们（包括民事诉讼法学研究者们）的理解对象不仅包括法律文本（历史上的和正在起作用的），而且还包括法律活动（历史上和现实中法的创制和适用）。这方面不同于法官，因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本，并将此适用于正在解决的案件。事实上，法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来，汇集成知识集合体，并且整合为学科知识体系（比如民事诉讼法学）。

　　什么是理解的民事诉讼法学？理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性，认为人们应该从现实出发，解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。

　　首先，民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件，而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科，民事诉讼法学首先表现为一种知识系统，即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科，民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成，还含涉大量的“实践理性”，以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”（波兰尼）、“无意识的知识”（波普尔）。 民事诉讼是一种社会实践，而不是书本上的理论推理，所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展，要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求（但也离不开论理推断）并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同，民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念，支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。

　　其次，民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学，民事诉讼法学培养我们的法律思维方式，进而发展为法律家的思维方式（thinking like a lawyer）。法律家思考问题有自己行业化的角度，分析和解决问题有自己的方法。比如，在分析一个案件的时候，法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分，事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项，而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度（例如上下级法院之间的事务分工）是非常重要的。 不仅如此，作为智慧之学，民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如，在实体法没有规定证明责任分配的情况下，则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任，其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值，根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定证明责任的承担。

　　最后，民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的，我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心，所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学，应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知，具体说，“精神”即秩序、正义和自由等。因而，精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径，关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序，所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度，关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则，而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此，我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时，通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实，从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。

　　二、民事诉讼法学发展简史

　　笔者认为，有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史，以及我国民事诉讼法学落后的原因，旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。

　　（一）西方民事诉讼法学发展概要

　　在法律和法学发展历史上，在自由资本主义时期，由于尊崇私法自治和强调私法至上，所以人们普遍认为，民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已，民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分，或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此，当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观，即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学，这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。

　　随着社会和法律的发展，尤其是公法及其观念和理论的进一步发展，民事诉讼法被作为公法，是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学，基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的，因为民事诉讼不仅具有程序的一面，而且还具有实体的一面，事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，于是人们主张二元诉讼观，并主张在此基础上重塑民事诉讼法学，这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

　　民事诉讼法学成为一门系统和独立的法学理论学科，始于近代西方大规模法典编纂运动之中。 18世纪末叶，民事诉讼法被制定为独立的法典后，始有学者进行专门性的研究。19世纪中叶以后，随着公法学的发达，诉讼也被人们视为公权行使的方式。而且，由于很难再用实体法概念和原理来解释诉讼法上的问题和现象，从而使得人们对民事诉讼法从属于民事实体法或者被视为民事实体法的一部分的传统观念产生了怀疑。再加上一大批杰出诉讼法学者以其精致的研究和富有创造性的努力铸造了坚实的诉讼法学理论基础，推动了诉讼法学理论的体系化，由此又开始了诉讼法理论从实体法理论的分离历程。具体说，诉讼法理论与实体法理论主要是在以下几个方面进行分离的：诉权与实体请求权的分离、事实抗辩与权利抗辩的分离、实体法上的和解契约与诉讼上的和解的分离、诉讼行为与私法行为的分离等。

　　有人称德国为民事诉讼法学之母国。德国民事诉讼法学成为独立的一门学问，系1877年民事诉讼法成立及Wach与Hellwig等学者将其作为研究对象以后之事。Wach与Hellwig等学者建立了整个德国民事诉讼法学体系，也可以说是建立了整个近代民事诉讼法学体系。Hellwig将民事诉讼法上的请求权与民事实体法上的请求权区别开来，使民事诉讼法和民事诉讼法学理论体系有了自己的基石，由此而被称为诉讼法学之父。在建立民事诉讼法学体系中，Bülow的民事诉讼法律关系理论打破了传统的对诉讼过程客观描述的记述式诉讼法学模式。 德国民事诉讼法学非常发达，可以说是执世界民事诉讼法学发展之牛耳。

　　日本民事诉讼法学，是在明治时代制定民事诉讼法典（1890年）之时，在继受德国学说基础上形成的。当时日本民事诉讼法学的任务，仅仅是由法学家将对民事诉讼法典的含义、内容以及对德国民事诉讼理论的理解，传达给实践部门，这种现象的考察方法一直延续到第二次世界大战之后。不过，其间日本民事诉讼法学者也探讨了民事诉讼法的一些基本问题，如诉权性质、非讼事件程序等。昭和时代以后，日本民事诉讼法学开始了系统发展。1935年成立了诉讼法学会。事实上，在第二次世界大战之前，日本已经建立了比较深厚的民事诉讼法学基础。第二次世界大战后，随着资产阶级民主主义思想的贯彻和社会生活的巨大变化，上述现象的考察方法已经不能适应形势发展的需要。由于日本社会开始重视民事诉讼法妥当、公平、经济解决民事纠纷的目的，同时提出了种种适应新的社会变化的民事诉讼对策，不断改进民事诉讼法的规定使其日益合理，而不再将法律规定仅仅作为一种社会现象固定下来传达给民众。在此方面，三月章关于功能考察与现象考察的分析， 在推动日本民事诉讼法学发展方面具有里程碑的意义。第二次世界大战后，日本民事诉讼法学研究非常繁荣，可与德国相匹敌。

　　英美法系国家不像大陆法系国家形成了体系化的民事诉讼法学，也就是说，英美法系民事诉讼法学不甚追求体系的完整性，而是着重研究诉讼中出现的问题及其解决方法。为了保障当事人能够公平地诉讼，英美法系民事诉讼法学特别注重正当程序、诉讼规则和证据规则的内涵和适用范围条件的合理界定。两大法系民事诉讼法学的差异，可作如下解释：英国普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的。与此相反，大陆法系国家的道路是，自从继受罗马法以来，从查士丁尼的罗马法大全的解释中，在各国法典上向着抽象的规范化迈进。因此，普通法的学问在其起源上属于法庭的，而大陆法系的学问则属于学究的。大陆法系就制度进行抽象思维，用概念进行推理活动，长期以来存在着体系完美无缺性的观念，而英美法系则进行具体的个案思维，并对简单的概括持有深刻的怀疑。

　　（二）我国民事诉讼法学发展概要

　　1949年以来，我国民事诉讼法学大体上与我国民事诉讼制度呈同步发展状态。立法上，还未制定出一部民事诉讼法典。司法上，民事诉讼基本上沿袭新民主主义革命时期根据地的做法，响应和强调“走群众路线”的方针而采用“依靠群众办案”的做法，调解被社会普遍接受，致使诉讼活动或审判活动基本上偏离了诉讼或审判特有的机制。其间，虽有一些学者论及我国民事诉讼中的现实和理论问题，但总体上脱离我国的实情而在很大程度上以前苏联民事诉讼理论和制度为圭臬，同时拒世界民事诉讼发展信息于千里之外，致使我国民事诉讼法学的发展严重背离了诉讼特有的机制和民事诉讼法学的发展规律。上述状况的存在，很大程度上导源于传统法律文化和人们对诉讼程序保障意义的贫乏认识和轻程序意识的顽固存在。

　　1978年末（党的11届3中全会召开）以前，我国还未建立起理论体系较为完整的民事诉讼法学。1978年以后，特别在确立建设社会主义市场经济体制和依法治国的方略之后，并伴随着《民事诉讼法（试行）》（1982年3月）和《民事诉讼法》（1991年4月）的颁行，我国民事诉讼法学有了长足的发展。这一发展历程大致可分为三个阶段：

　　1.复苏阶段（1978年－1982年）。1978年末，我国社会主义民主法制建设步入了新的历史发展阶段，民事诉讼法制建设工程也开始启动。1979年9月，全国人大常委会法制工作委员会成立了民事诉讼法起草小组，开始草拟民事诉讼法。以此为契机，我国民事诉讼法学的研究开始复苏，从而为民事诉讼法制建设准备了舆论和理论基础。就当时数量有限的书籍和文章来看，我国所谓的民事诉讼法学研究仅处于对民事诉讼（法）的基本常识的介绍和普及层次，几乎不涉及民事诉讼的基本价值和理念问题。但是，我国民事诉讼法学在这一时期开始注意自身的合理化和科学化问题。

　　2.初步深化阶段（1982年－1991年）。这一阶段，自《民事诉讼法（试行）》的颁布至新《民事诉讼法》的颁布。《民事诉讼法（试行）》的颁布，极大地推动了民事诉讼法的发展。然而，在初始阶段，民事诉讼法学仅滞留于对民事诉讼法的注释层次。随着社会的进步和法治的发展，人们已经开始关注民事诉讼（法）的一些基本理论问题和民事诉讼法的完善问题。其间，研究成果斐然，为完善民事诉讼法奠定了一定的理论基础，推动了民事诉讼法学的发展。

　　3.1991年－现今。随着《民事诉讼法》（1991年）的颁布，我国民事诉讼法学又开始了注释工作。但是，自1992年底我国确立了建立社会主义市场经济体制的目标之后，民事诉讼法学的研究视野和坐标转到了市场经济中民事诉讼法学的使命问题上来，从而对民事诉讼法制的结构性问题进行了探讨，并加强了对民事诉讼的价值和理念等基本问题的研究。为了重构民事诉讼法学的理论体系，在研究方法上开始超脱概念主义方法论而渐趋多元化。

　　至今，我国民事诉讼法学研究成果大致表现在：1.为制定民事诉讼法提供舆论和理论准备，并对民事诉讼法典进行了阐释，也为民事诉讼法的完善提供了理论依据。2.初步建立了现代意义上的民事诉讼法学。3.对我国诉讼理念、诉讼文化和诉讼程序制度进行了一定程度地反思，并对先进国家和地区民事诉讼制度和理论进行了研究探讨，促进现代诉讼理念在我国的形成。4.民事诉讼法学对民事诉讼制度改革的关注、参与、评价和论证，在一定程度上减少了改革的盲目并降低了改革的成本。

　　（三）我国民事诉讼法学落后的原因

　　我国民事诉讼法学落后，既有法律文化观念上的原因，又有法律制度上的原因；既有民事诉讼法学研究以外的原因，又有民事诉讼法学研究自身的原因。

　　1.民事诉讼法学研究以外的原因

　　我国传统法律文化观念和民事诉讼制度缺乏是我国民事诉讼法学落后的重要原因。传统法律文化观念造成了我国民事诉讼制度的缺乏，民事诉讼制度的缺乏直接影响民事诉讼理论的发展。

　　我国传统文化的核心是“和”，讲求“天人合一”，所以对社会秩序的破坏即意味着对整个宇宙秩序的损害。这些思想或观念被径直转化为“礼”的内涵。中国传统文化认为，以“礼”为基础而建立的政府在履行自己的职能时能表现出和谐性，因为“礼”是不成文的，每当有特殊的情况发生，都可以通过对“礼”的灵活解释而恰当地解决问题（这也与中国人的务实态度有关）。我国古代社会主张“德治”和“教化”，就在于谋求秩序的和谐，或者说“德治”和“教化”是维护和谐秩序的最有效的方式。这一方式在纠纷解决过程中也得到普遍适用。我国古代社会之所以普行调解，就是因为调解所追求的目标是和谐和秩序，调解的过程即为教化的过程，并且以人情事理作为调解的标准，从而有利于维持一种良好的关系或和谐的关系社会。

　　中国人最初是以明显的敌意来看待法律的，似乎法律不仅是对人类道德的背叛，而且也是对宇宙秩序的破坏。同时，“诉讼”也被看作是对和谐秩序的违背，因为诉讼就其本质而言恰是对立双方的相互矛盾和冲突，就其表现形式而言又是对均衡的打破。“无讼”作为我国古代社会的一种理想不独为儒家所追求，亦为道、法其他诸家所向往，差异只在于各自的出发点与实现途径不同。 我国古代将法律的适用限制到最低限度，法律的基本任务主要是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。对于民间纠纷或民事纠纷这样的“民间细故”，治者不以法律进行规制而施以教化式的调解。中国古代的国家法和习惯法倾向于“把财产问题变成为道德问题”， 这为教化式调解的适用及其功能的发挥提供了更便利的条件。

　　调解的正当性主要依赖于当事人的同意。在“调解型”的程序结构中，程序过程原则上由法官和当事人自由地组合选择而展开，程序在每个具体案件中根据需要可以有多种多样的形式而极富个性。在“调解式”的模式中，程序除了作为帮助在实体方面达到正确结果的手段之外，没有更多的意义，只要不是直接明显地影响实体处理，制度上和实际中对待这种规范的违反往往是相当宽容的。 因此，“调解型”的程序，其作用相当有限，从而导致了在普行“调解型”的民事纠纷解决机制中，轻视或漠视（诉讼）程序制度的建构，从而直接影响甚至决定民事诉讼法学的生成和发展。但是，“判决式”模式里的程序在规定纠纷处理结果及保证其正当性上具有重大作用，对程序规范的违反有时即使看起来微不足道，也可能引起判决无效等实体处理方面的后果， 所以遵守程序规范就成为诉讼的中心问题之一。在采取这种程序结构的诉讼制度下，诉讼法和诉讼法学自然具有非常重要的地位。

　　我国民事诉讼制度不受重视，源于“重实体轻程序”的观念， 产生此观念的重要缘由还有：民事诉讼所解决的民事纠纷往往被人们视为“细故小事” 而不被社会共同体所重视，就是在今天许多人的观念意识中仍然认为民事诉讼所处理的是婚姻家庭纷争等“婆婆妈妈”的“小事”。与法治发达国家相比，在我国很少有人能够明确意识到：民事诉讼所具有的纠正或生成实体法权利的功能、社会政策的形成功能、甚至作为维护政治和社会体系的一个基本支点发挥正统性的再生成功能等。随着社会和法律的发展，我国民事诉讼所解决的事项越来越众多重大，其功能越来越重大并发挥得越来越普遍，民事诉讼的影响和地位自然随之得以提升，从而将促成民事诉讼制度和理论的发达。

　　2.民事诉讼法学研究自身的原因

　　职业法律家共同体和民事诉讼方面人才的短缺也是造成我国民事诉讼法学落后的主要原因。法学（法律学）在我国古代社会并没有生成，其中缘由也包括缺乏职业法律家群体。在我国古代虽然出现了以“律业”为生业的“讼师”、“刑名幕友”，但是受到社会的鄙视和国家的压抑，终未形成一个职业法律家共同体。直至现在，我国也未形成一个真正的职业法律家共同体。从西方法律发达史上看，职业法律家群体对于促成和发展法学（法律学）起着不可或缺的巨大作用。而在我国缺少职业法律家群体的社会情景中，法学（法律学）包括民事诉讼法学的不发达具有一定的必然性。就现今来说，由于“重实体轻程序”的认识观念和现实做法，以至于学生对以民事诉讼法为专业的兴趣并不很高而往往表