您正在看的刑法论文是:关于“79刑法”与“97刑法”若干问题的比效研究。 　　由第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》的时间是1979年7月1日，故本文称“79刑法”；而由第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》的时间是1997年3月14日，故本文称“97刑法”。“79刑法”与“97刑法”前后相隔了十八年，“79刑法”实际执行为十七年〔1〕，二者之间有哪些问题值得探讨、研究与总结呢？这正是本文的写作内容。オ

　　立法背景的变化

　　“79刑法”是新中国建立后第三十个年头的产物。三十年对于一个人来说已是而立之年，即各方面渐趋成熟的年龄，而我国的社会主义法制建设则是重新起步的阶段（2）。1978年底召开的中国共产党第十一届三中全会，标志着新中国历史上的传大转折。三中全会明确指出：“为了保证人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、辖续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。（3）三中全会开始了对法律虚无主义、无法无天混乱局面的彻底拨乱反正，使我国走上了健全法制的轨道。“79刑法”正是庭生在这样的历史背景之下，它与《中华人民共和国刑事诉讼法》的颁布实施，结束了过去多年我国一直无法可依的状态，它们是我国社会主义法制建设重新起步的标志。

　　“79刑法”以其篇幅简约、基本体系、结构比较科学、法定刑轻缓、基本符合当时中国的实际情况为特点。然而，其粗疏、滞后的缺点也是十分明显的。

　　鉴于“79刑法”存在的缺陷，自1981年始全国立法机关陆续对“79刑法”作出一系列修改补充决定或规定，共制定了22个有关修改刑法的决定和补充规定。此外，在附属刑法中的有关追究刑事责任的规定也达130条。造成这种状况的原因是17年中国社会在政治、经济、社会生活等各方面都发生了深刻变化的结果。社会生活的变化，影响到许多犯罪现象的变化。新情况、新问题的不断涌现，直接促使“97刑法”立法背景的形成。具体说来，一是“79刑法”制订时对有些犯罪行为研究得不够，规定得不具体，不便执行，如渎职罪，流氓罪，投机倒把罪等“口袋”罪的笼统规定；二是“79刑法”中规定的有些犯罪已不复存在，如伪造、倒卖计划供应票证罪，随计划经济体制的改变而失去存在基础；三是“79刑法”已规定的某些犯罪在立法当时并不突出和严重，而后来变得突出了，严重了，如走私犯罪、拐卖人口犯罪、毒品犯罪、淫秽物品犯罪、卖淫嫖娼犯罪等，需要就罪状的详尽设置和处刑相应的提高作出改变（4）；四是“79刑法”没有规定也不可能规定的新的严重的危害社会行为的大量出现，特别是因国家经济体制的根本变革，由产品经济体制转轨为社会主义市场经济体制的背景下产生的许多经济犯罪，如金融犯罪，证券犯罪，利用增值税专用发票犯罪等；还有其他严重危害社会的黑社会犯罪，有组织进行恐怖活动的犯罪，煽动民族仇恨、破坏民族团结的犯罪，计算机犯罪等等；五是“79刑法”制订时中国尚未从封闭状态转向开放形象，一些国际公约当时并未加入，涉及到公约中规定的有些犯罪和刑事管辖权，“79刑法”中无相尖规定。但自八十年代初以来，我国先后加入了一些国际公约，如《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为公约》、《关于制止非法动持航空器的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等等，为了更有利于履行我国承提的国际义务，修订后的刑法需作出明确规定（5）；六是“79刑法”之后的一系列修改刑法的决定和补充规定为“97刑法”的出台奠定了基础；七是刑法学术界自八十年代中期到今历时十余年的关于刑法修改与完善的广泛详尽深入地研究，取得硕果累累的成就，为“97刑法”的颁布奠定了坚实的理论基础。

　　概而言之，“79刑法”诞生于中国社会刚刚结束无法无天的混乱局面，社会主义法制建设重新起步的时刻；而“9刑法”则诞生在中国社会在政治、经济、社会生活等各个方面都发生了许多深刻甚至是带根本性变化的形势下，是社会主义法制建设有重大发展、向着渐趋完备方向努力的阶段。オ

　　整体结构与主要内容的变化

　　一、整体结构的变化

　　“79刑法”分总则和分则两编，总则含5章，其中第2、3、4章各分成若干节，总则部分共有89个法律条文；分则含8章，不分节，共有103个法律条文。整部刑法共192个法律条文，这在世界刑事立法例中当算篇幅简短。“79刑法”的立法技术原则是“宜精不宜细”或曰“宁疏勿密”，经过17年实施刑法的实践，其弊端是显而易见的（6）。

　　“97刑法”保留划分总则与分则两编的整体框架，同时加进了“附则”部分。总则部分划分章、节的结构同“79刑法”比变化不大，但法律条文由原来的89条增至101条，增加12条。分则部分变化比较大：一是由原来的8章扩大为10章，其中第7章“危害国防利益罪”属新增设的一个罪章，第10章“军人违反职责罪”系单行刑法移植进来，这两章的增加表明了制定一部统一的、比较完备的刑法典；第8章“贪污贿赂罪”由原来的“侵犯财产罪”和“渎职罪”中分离出来，又大量吸收了拟制定的反贪污贿赂法的内容。二是突破“79刑法”分则分章不分节的结构模式，在第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第6章“妨害社会管理秩序罪”中细分为若干节，这是根据这2章的实际情况和特点而定。三是增加了较多的法律条文，由原来的103条增至350条，增加247条，这一方面是根据许多新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为而设定，另一方面也是改变“79刑法”粗疏立法技术原则尽量具体明确规定犯罪行为的体现。オ

　　二、主要内容的变化

　　1、关于刑法总则第一章题目第一条的变化

　　“79刑法”第一章的题目为“刑法的指导思想、任务和适用范围”，“97刑法”第一章的题目为“刑法的任务、基本原则和适用范围”。两者比较，其变化之处在于删除了“指导思想”，增加了“基本原则”。这是根据刑法总则第1条内容的重大变化以及新增设3个法律条文专门明确规定出刑法的基本原则的结果。

　　“79刑法”制定时，由于我国刚刚走上健全法制的轨道，在最初颁布施行的刑法和刑事诉讼法中，第一条特别强调立法指导思想即“以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”，这表明我国的刑事立法精神全面体现和坚持了四基基本原则，在当时是必要的。“但是，鉴于1982年制定的新宪法在序言和总纲中已经载明了以四项基本原则为立国之本，宪法是国家的根本大法，是其他一切法律的母法。后来制定的所有法律，都必须以宪法为根据，其中就包括了‘以马克思列宁主义毛泽东思想为指针’的内容，这应当是不言而喻的。因此，不必在每一个法律的开头，再重复一遍同样的话”（7）。“97刑法”第1条规定的内容不再是关于指导思想的规定，而变成了规定立法根据。

　　2、“97刑法”明确规定了刑法的基本原则

　　刑法的基本原则是刑事实体法所特有的并贯穿于刑事立法和刑事司法之中的重要规则。“79刑法”中不仅没有专门法律条文规定刑法基本原则的内容，甚至连“基本原则”这个名词术语也未出现，相反却有与基本原则内容相矛盾的规定存在（如关于类推的规定）。难怪引起中外学术界就中国刑法遵循的是什么原则长期争论不休。

　　“97刑法”在刑法总则的第3、4、5条中明确规定了刑法的基本原则，即罪刑法定原则、法律面前人人平等原则、罪刑相当原则。

　　“79刑法”作为建国后第一部刑法颁行以后，学术界曾经对于罪刑法定是否是我国刑法的基本原则存在激烈争论。争论的直接理由是法无明文规定罪刑法定而与罪刑法定相矛盾的类推却明定于刑法之中（见实践中的极少使用以及愈益增订的刑法修改的决定和补充规定，人们对“79刑法”基本上是按照罪刑法定原则的精神制定的且司法中也基本予以尊从形成比较一臻的看法。但由于类推的明文规定而罪刑法定的“隐身”，承认“79刑法”解决了罪刑法定原则问题总不那么理直气壮。据此，学者们就取消类推规定，明确规定罪弄法定原则是发展完善我国刑法的重要体现为内容进行了长期的研究，为立法机关修改刑法提代了极其宝贵的建议。“97刑法”在删除类推规定的同时，在刑法总则第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不笪定罪处刑”。罪刑法定是近现代多数国家刑法规定的核心原则。它是刑事法律制度完备和进步的集中体现。“97刑法”总则第3条的规定无疑成为这次修改刑法的最显著成果，在新中国刑法史上其意义应是划时代的。

　　关于法律面前人人平等原则，在“79刑法”中是没有的。它是否是刑法的基本原则？是否有必要在“97刑法”中设置？曾引起不同意见。1982年我国制定的宪法在“公民的基本权利和义务”一章中首先明确规定了公民在法律面前一律平等的原则。这一宪法原则有三方面的含义：“（1）我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信爷、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务；（2）公民的合法权益者一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究。决不允许任何违法犯罪分子消遥法外；（3）在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承提法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚”（8）。这一宪法原则包括司法平等和守法平等。以宪法为立法根据的“97刑法”第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”显然，“97刑法”的这一规定是我国宪法原则的具体体现，即对任何公民触犯刑律构成犯罪的，在适用刑事法律上一律平等地被定罪判处刑罚，不允许任何人凌驾于刑事法律之上。“97刑法”明确规定这一原则是有实际意义的。随着中国社会主义法制建设的日益健全和发展，宪法的权威性将愈来愈明显，当宪法各项原则包括公民在法律面前一律平等原则笪以切实贯彻 落实时，将来刑法中就无需再强规定出宪法已有的原则了。

　　关于罪刑相当原则（又称罪刑相适应原则）不曾在“79刑法”中明文规定，但该刑法的制定和贯彻执行中是体现了这一原则的精神的，这在我国刑法学界几成通说。严格地按照罪刑相当原则来衡量我国的刑事立汉和刑事司法，仍有许多应改善之处，这是近十几年来学术界和立法、司法部门形成的共识。刑事立法中按罪刑相当原则需解决好刑法本身的法条竞合问题、前后法律协调问题、对犯罪的各种情况区别对待问题等；刑事司法中按罪刑相当原则需解决好定罪刑事责任与量刑的对应问题、量刑的精确化问题、正确适用有关刑罚制度问题等（9）。“79刑法”经过17年的实施实践，无论是从吸取经验的角度还是从接受教训的角度，将罪刑相当这一基本原则明文规定在刑法之中已是必然趋势。“97刑法”第5条关于：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承提的刑事责任相适应。”的规定是罪刑相当原则的庄严记载，表明我国刑事立法已日趋完善，今后需高度重视的应是在刑事司法中如何贯彻执行罪刑相当原则了。オ

　　3、关于刑法适用范围的变化

　　“97刑法”与“79刑法”相比较，涉及刑法适用范围的变化主 硐衷诹礁龇矫妫阂皇侵泄人在中华人民共和国领域外犯罪刑法规定之罪的管辖问题。“79刑法”曾在其第4条中规定中国公民在中华人民共和国领域外犯反革命罪等8种罪行适用刑法，犯其他罪行的需受最低刑为3年以上有期徒刑限制。“97刑法”将上述规定作了修改，即在第7条第1款中规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。同时在该条第2款中规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”上述变化一方面体现了对国家工作人员、军人犯罪从严处罚的精神；另一方面按一定刑期划分应管辖之罪比按照犯罪性质划分更具有科学性，这也是罪刑相当原则的体现。二是“97刑法”第9条明确规定了“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承提条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这在“79刑法‘中是不曾规定的，这一变化的背景和理由已如前面所述。オ

　　4、关于正当防卫制度的变化

　　“79刑法”第17条规定了正当防卫制度，但由于条文规定粗疏、笼统，致使弹性用法的后果明显，影响到公民正确运用正当防卫制度维护合法权益的积极性。“97刑法”为更好地鼓励公民行使正当防卫的权利，对“79刑法”作了较大修改：一是明确地规定出正当防卫与防卫过当的界限，便于实际操作。“97刑法”第20条2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损豁的”属于防卫过当应承提刑事责任，这里增加的“明显”二字与“造成重大损害”（“79刑法”是“不应有的危害”）的以及第3款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不匀刑事责任。”规定极大地缩小了防卫过当的范围，为司法实践中正确划分正当防卫与防卫过当的界限提供了具体的法律依据，这意味着只有那些明显的不应采取的行为才属于防卫过当。二是对防卫过当行为追究刑事责任时改变“79刑法”中“应当酌情减轻或者免除外罚”的规定，即删除“酌情”二字，在“97刑法”第20条第2款中直接规定为“应当减轻或者免除处罚。”这一变化仍是本着鼓励公民积极运用正当防卫武器维护合法权益的目的，即使防卫过当，在承提刑事责任时也是必减或必免，处罚很轻。

　　5、关于单位犯罪的规定

　　“79刑法”中规定的犯罪主体只能是自然人不存在法人或单位成为犯罪主体的问题。随着十几年中国社会情况的变革，而引发的犯罪现象的变化，法人或单位作犯罪主体提到了刑事法律的议事日程。于是，自1987年颁行的新海关法规定单位走私罪始，后来在十几个涉及经济犯罪的刑事决定和补充规定以及一些附属刑法中都陆续规定了单位犯某些罪的问题。我国学术界关于法人能否为犯罪主体的讨论已持续十多年，恐怕还将继续争论下去。但立汉、司法的实际需要已是不容忽视的事实。据此，在研究如何科学地吸收若干个单行法律及附属刑法中关于单位犯罪的规定后，“97刑法”在第2章中专门设立一节“单位犯罪”，即在刑法总则中明确规定了单位可以成为犯罪主体，并规定了处罚原则。“法人犯罪的术语在外国立法例以及中外学者的学术研究中已是约定俗成且有一定科学依据，”单位犯罪“一词恐未取得更多人的认同，”单位“不象”法人“那样是固定的法律术语，其概念是什么，含混性较强。”97刑法“虽规定了”单位犯罪“，笔者认为还是称”法人犯罪“为好，至于非法人的经济组织犯罪依照法人犯罪处罚为宜。

　　6、关于刑种内容的变化

　　“97刑法”与“79刑法”相比，关于主刑和附加刑的种类基本上没有变化。至于各具体刑种的内容，除了管制刑执行遵守规定（见“97刑法”第39条）以及死刑缓期执行的规定（见“97刑法”第50条）发生一些变化之外，“97刑法”基本保持了“79刑法”的原有规定，这是出于考虑保持的法律的连续性和稳定性的需要。

　　7、关于规定刑罚具体运用的变化

　　涉及犯罪分子不具备法定的减轻处罚情节，但根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，“79刑法”在其第59条第2款中规定是“经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”“97刑法”第63条第2款将其修改为“经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这说明适用在法定刑以下处刑罚“97刑法”比“79刑法”规定了更严格的程序。这一变化的直接原因是法律对“79刑法”规定的“判处法定刑的最低刑还是过重”的情况并未规定具体标准，因而各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在一些弊端。笔者对立法上的这一变化有不同看法，认方仍保留“79刑法”的规定，用法律解释去弥补“判处法定刑的最低刑还是过重”的具体情况足可解决好，这既方便实际操作，又可更好发挥这一减轻处罚规定的作用。而如“97刑法”规定由最高人民法院核准实际上会极大地抑制这一减轻处罚规定的作用的正常发挥，因为中国这样一个大国的复杂情况决定报请最高人民法院核准的不方便，结果必然导臻绝少运用这一规定。

　　关于累犯的规定，“97刑法”较“79刑法”的变化之处有两个：一是将反革命累犯的规定修改为危害国家安全犯罪的规定，这是与分则中删除反革命罪的称谓直接相关。二是改变景犯成立的条件，即前后罪间隔期限由3年修改为5年，这一变化符合累犯的实际情况，体现对累犯从严惩治的精神。

　　为更好地体现和执行惩办与宽大相结合的刑事政策，鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，“97刑法”比“79刑法”对自首和立功作了更宽大的处刑规定。一是“97刑汉”在第67条、68条中明确规定了自首、立功的概念，为实践中界定自首、立功提供了法律依据（见“97刑法”第67条1款和第68条1款）。二是将实践中一贯按坦白对待的情况明确规定为以自首论（见“97刑法”第67条第2款），将量刑中的酌定从轻情节上升为法定从轻、减轻情节。三是对自首的更宽大规定，即“把犯罪以后自首的，可以从轻处罚”修改为“可以从轻或减轻处罚”，把对“其中犯罪较轻的，可以减轻处罚”修改为“可以免除处罚”。四是对立功的更宽大规定，即增加规定有立功表现的（无需以自首为前提），“可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”将原规定犯罪较重的自首后“如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚”修改为“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。

　　缓刑是与轻微犯罪作斗争的一项行之有效的刑罚执行制度。“97刑法”将“79刑法”中规定缓刑的4个法律条文增加到7个法律条文，主要是具体规定了被宣告缓刑的犯罪分子必须遵守有关规定（见“97刑法”第75条）；放宽了撤销缓刑的条件，将“如果再犯新罪，撤销缓刑”修改为遇有三种情况之一的应当撤销缓刑（见“97刑法”第