您正在看的刑法论文是:中西传统诉讼文化比较初论。 面完成，儒家的宗法伦理已全面渗透进法律之中。

　　就中国传统诉讼文化伦理性的表征来说，大致体现在以下几个方面：一是表现在对“诉讼”的认识上。正如前文分析的那样，无论是普遍民众，还是清官廉吏，从观念上都视“诉讼”为一种恶，一种不道德、不光彩的行为，因此诉讼的目的不是或者主要不是为了裁断纠纷，而是为了实现“无讼”，为了“明刑弼教”，这种在诉讼正式开始之前已久久萦绕在司法官员和各方当事人心头的道德观念从根本上决定了诉讼运作的伦理化倾向。二是法典的伦理化。早在曹魏时期，“八议”开始入律，到《晋律》时确立了“准五服以制罪”的原则，《北魏律》将“官当”制度法律化，《北齐律》又明确规定了“重罪十条”，至《唐律》“一准乎礼”时，法典的儒家化、伦理化已经完成，宋元明清诸律基本上都以“华夏刑律不祧之正统” 的《唐律》为蓝本，同时还结合各自实际对其中的伦理化精神作了弘扬，特别是宋明理学成为占统治地位的意识形态后，法典伦理化得到前所未有的深化和扩张，在有关家庭、婚姻、两性关系等领域达到了十分极端的地步。 三是诉讼实践的伦理化。《礼记。王制》很早就指出：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。”东汉初年，大儒董仲舒便创设了“引经决狱”的断案方式，深深影响着当时的诉讼实践，以致于出现了“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每年有政议，数遣延尉张汤亲至陋巷，问其得失” 的情况。此后，这种诉讼运作引经据典的泛道德化现象在中国古代司法中屡见不鲜，已成为常态，以至于有人说，古代司法官办案的第一原则就是：“人有争讼，必谕以理，启其良心，俾悟而上。” 因为历代统治者均奉信“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼；有耻且格。”

　　与中国传统世俗政权的强大和占主导意识形态的儒家伦理对佛、道等宗教思想的强烈排斥而导致中国传统诉讼文化非宗教性不同，西方各国由于其特定的历史传统和社会环境，导致其诉讼文化呈现出较强的宗教色彩。在基督教产生以前，西方法律与原始宗教紧密相联，人们对诉讼的认识也打上了强烈的宗教烙印。博登海默指出：“在古希腊的早期，法律和宗教没有多大区别。……宗教仪式渗透在立法和司法的形式中，祭司在司法中也起着重要的作用。人们认为国王作为最高法官，其职责及权力是宙斯亲自赐予的。” 公元前5世纪中叶，古罗马颁布的《十二铜表法》就是一部带着浓厚宗教色彩的法典，除了第十表是“宗教法”外，该法典对诉讼活动的规定许多地方充斥着神明裁判的内容，泰格就此评价道，《十二铜表法》“其特征均在于信赖巫术和宗礼仪，以之作为法律诉讼程序的主要部分和产生义务的手段” .此后，到公元前1世纪罗马法中的原始宗教因素逐渐产生并发展起来。公元4世纪左右，基督教为罗马皇帝所承认并被立为国教，此后，基督教的思想和理念开始渗透入法，影响着人们对法的认识及诉讼实践活动。如古罗马时期的自然法学者普遍认为，世界上只有两种法，一种是永恒的自然法，另一种是人定的制定法。 但是，一旦上帝至高无上的观点在人们心目中树立起来后，便出现了高于人定法、自然法的上帝法（神法）。到了公元5世纪的时候，开始出现了各类教会、宗教会议的教令、教规汇编，较著名的有《罗马的礼仪》、《西斯帕那教会观点汇编》等。而“《查士丁尼法典》的诞生，标志着基督教在罗马法体系中已占有了一个不可动摇的位置” .此时，在诉讼实践中出现了一些新的变化，一些宗教机构开始在民事领域获得管辖权，出现了宗教人士担任法官的主教审。

　　从公元5世纪末期西罗马帝国的灭亡到16世纪初罗马法复兴运动以前，基督教（主要是天主教）教权及教会法的地位不断上升，直至凌架于世俗法及世俗政权之上，由此开始了神学一统天下的格局。此时，诉讼实践中一方面“政治和法律都掌握在僧侣手中，也和其他一切科学一样，成了神学的分支，一切按照神学中通行的原则来处理。教会教条同时就是政治信条。《圣经》词句在各法庭中都有法律效力” .另一方面，教会中出现了以主教法庭，大主教法庭和教皇法庭为主体的独立的审判机构体系，形成了完整的诉讼程序。就案件的管辖范围来看，凡涉及教会利益的案件或涉及宗教信仰的民事案件，诸如违反誓言、亵渎神灵、侵犯教会经济利益以及家庭和婚姻案件，甚至一般的刑事和民事契约案件，教会都有管辖权。 至于臭名昭著的宗教裁判所则是专门审理异端（异教）案件的教会法庭，它更是建立了一套包括法官任命、案件告发、侦讯、审问、刑讯、判决在内的严密制度，成为人类诉讼史上最为黑暗的一页。在长达近千年的中世纪时期，教规教义不仅与法律融为一体，而且在某种程度上凌架于世俗法律之上，此时，无论是人们对诉讼活动的认识，还是司法实践，都深深打上了宗教的烙印。

　　16世纪后，随着文艺复兴运动、宗教改革的兴起，教会及教会法逐渐丧失了其显赫地位，特别是在资产阶级革命胜利后，宗教对世俗法律及司法实践的直接干预日益减少。但是，这并不等于终止了基督教及其教会法对西方法文化的继续影响，正如学者指出的那样：“被结束的是天主教会的政治和法律统治，而不是作为文化精神现象的基督教；被摧毁和被唾弃的是宗教裁判所，而不是教会法的全部。因此，基督教和教会法不仅对中世纪而且对近代以后的西方法仍然产生了巨大的影响。” 表现在诉讼实践中就是诸如法官应当依“理性”和“良心”断案、证人宣誓制度等带有浓厚宗教色彩的做法得以继续沿用。也正是在这个意义上，伯尔曼认为西方法律传统产生于一次宗教革命。

　　（四）封闭性与开放性——诉讼文化的特性差异之四

　　从整体上看，中国传统诉讼文化表现出较强的封闭性和稳定性，而西方传统诉讼文化则呈现出开放性和不稳定性，这是两者在特征方面的重大差异之一。

　　封闭性，是指中国传统诉讼文化的主流思想与核心内容皆生自本土，形成了自己独特的术语、概念、命题、内容及观念体系，其产生和发展具有内发的渐进式特点，受外界的冲击和影响较小。一方面，这种封闭性表现在诉讼的价值取向和指导思想上。自从东汉初期“罢黜百家、独尊儒术”后，孔孟儒家思想就成为统治者“修身、齐家、治国、平天下”的指导思想，其中蕴含的“无讼”“德主刑辅”“引礼入法”等观念成为千百年来司法活动和诉讼实践一以贯之的行动指南，几乎历朝各代都奉为“圭臬”而遵守之，没有太大的变动。另一方面，作为观念文化对应物的诉讼制度，起于《法经》，形成于秦汉，到唐代《唐律疏议》而臻于完备，以后无论是《宋刑统》、《大元通制》，还是《大明律集解附例》、《大清律例》，几乎没有因朝代更替而发生太大的变化，表现出异乎寻常的稳定性和封闭性。正如清代纪昀所说：“论者谓《唐律》准乎礼，以为入得古今之平，故宋世多采用之。元时断狱，亦每引为据。明洪武初，命儒臣四人同刑官进讲《唐律》，后命刘惟谦等详定《明律》，其篇目一准于唐。” 清代也不例外，王友谅指出：“《唐律》具存，计篇十二，计卷三十，而国朝定制，参稽旧文，损益以归于大中，共所资者，亦以《唐律》为多。”

　　开放性，是指西方传统诉讼文化是在国家与国家之间、地区与地区之间不断交流与融合中形成的，其产生和发展是各种思想观念激烈碰撞，互相扬弃的产物，具有较强的外源诱发性特点。关于西方法系的开放性，张中秋教授认为主 硐衷谌方面：一是西方法系是一个庞大的多源的组合性法律体系；二是西方法系是一个保持对外和对内相互交流与联系并能实现自我更新的法律体系；二是西方法系是一个不断发展的体系。并就此展开了十分精彩的阐述。 本文仅以所截取的诉讼制度中的一个方面——陪审制的产生与发展为例进行说明。

　　早在公元前6世纪的雅典，当时著名的政治家梭伦进行改革时便首创了多人参与案件审理的陪审法庭，一般认为这就是现代陪审制度的萌芽。 其后，陪审制度在古希腊得到进一步发展，出现了6001人、1501人、1001人或501人分别组成陪审团审理不同案件的制度 .此后的古罗马文明是在对其他文明特别是古希腊文明的不断吸收与借鉴中得以滋养长大，并因其兼容并蓄、博大精深而流传后世的。陪审制度就是一例。陪审制度因其自身蕴涵的民主性与科学性而被古罗马从古希腊引进，并倍受青睐，因此得到进一步加以完善，到了古罗马共和时期，陪审制度不仅种类增多，而且对案件的参与、讨论、表决等都有了较严格的程序。 欧洲中世纪在法国卡诺林国王统治时期，该国在讯问制度中还保留有陪审制的痕迹。诺曼征服后，陪审制度被引进并得以在英国产生和发展起来，11世纪，陪审团还只是扮演类似控方证人的角色，随后其职能开始复杂化，一方面行使控告犯罪的职能，即后来的“大陪审团”，另一方面享有对案件事实的裁断权，即后来的“小陪审团”。至17世纪，英国的陪审制度开始形成一套固定的程序，成为英国刑事诉讼制度的重要组成部分。在大陆法系的法国，漫长的中世纪中，由于王权的扩张，审判权由国王所垄断，陪审制度逐渐消失 .法国大革命后，在反对司法专断，昌扬自由民主的口号下，英国式的陪审制度被引进，并为1871年宪法所认可。然而，由于各方面的原因，英国式陪审制在法国的引进出现了南橘北枳的效果，法国在19世纪初便逐渐废止了这种做法，取而代之的是法官与陪审员共同评议案件的参审制。至于美国与德国，由于分别效仿英国、法国，也分别走上了陪审和参审的不同发展道路。由此可见，西方各国陪审制度以及与此相关的陪审文化从整体上看，处于不断的变动、融合之中，各国、各地区的诉讼观念、思想在频繁的交流中分别形成了适合于本国国情的特色。

　　中西方传统诉讼文化之所以呈现出封闭性与开放性的差异，其原因是多方面的。首先，从地理环境上看，中国大陆东临大海，北靠沙漠，西面是号称世界屋脊的连绵大山，这种环境使中国一开始就处于一种相对封闭的状态中，受外来的文化影响小。加之中国历史上虽然朝代不断更替，但自秦朝一统天下后，大一统的政治格局基本上没有改变过，这更强化了中国传统文化的稳固性。而西方各国不仅国土面积狭小，相互之间往来便利，而且自古罗马帝国消灭后，西方不断经历着十字军东征、诺曼征服、殖民扩张等大规模社会动荡，各国之间战乱不断，人民交往频繁，这就不可避免地促进了诉讼文化之间的不断交流与融合。其次，从经济关系和社会结构来看，几千年的中国封建社会建立在自给自足的小农经济基础之上，生产资料交换少，人员往来不多，加之实现家国一体化，以血缘亲情关系作为社会联系的基本纽带，形成了十分稳定的社会结构。由此，建立于这种经济关系和社会结构之上的诉讼文化难免不会呈现出封闭性的特点。与此相对应，古希腊、古罗马很早就出现了以交易行为为基础的商品经济，其国家从产生之日起就打破了人们之间的血缘亲情关系，社会中个人与个人之间更多表现为一种契约关系。建立在这种经济关系和社会结构之上的诉讼文化自然就有了开放性的特点。最后，从思想条件来看，中国古代儒家思想很早就一统天下，成为历代统治者治国安邦的基本国策，这就大大限制了与儒家思家不符的其他诉讼文化对国家司法实践的影响和渗透，使以儒家思想为内核的传统诉讼文化得以万古不易，历代相袭。反观西方各国，尽管有基督教思想的共同传统，但从未成为各国一以贯之的治国理念，即便是神学一统天下的中世纪也是如此，这就使其传统诉讼文化与中国古代相比有了更大的发展空间和变动可能性。

　　三

　　正如学者们指出的那样，观念层面的诉讼文化与制度文化相比具有较强的抽象性、地域性、群体性、延续性， 对制度文化具有极大的牵引和导向作用。制度层面的变革若以观念的更新为前提，则能收到事半功倍之效，反之则不免步履维艰。中国现行诉讼制度，从整体内容看，是西学东渐、移植引进的产物，但实施效果并不理想，目前司法实践中出现了大量“纸面上的法律”与“行动中的法律”相悖离的司法二元化现象，引进的许多制度在中国出现了“南橘北枳”的效果。诸多成因中，与制度层面相对应的现代型诉讼文化的阙如无疑是其中十分重要的一个。我国诉讼法制现代化起源于清末民初的变法运动，从最初动机来看，是西方“船坚炮利”的直接产物，几乎是在国人没有太多思想准备的情况下进行的，具有极大的外发性、应激性。此后近百年时间内，中国经历了多次政权更迭，加之战乱不断、各种政治运动此起彼伏，根本没有客观条件与社会土壤去培育与现代诉讼制度相适应的诉讼文化，由此导致时至今日，无论是普通民众还是司法官员，诸多观念仍深受传统诉讼文化的影响，未能真正建构起符合现代社会发展的程序理念，进而影响了“纸面上的法”在行动中的贯彻推动。因此，深刻了解与把握中西传统诉讼文化的差异有助于我们充分认识一系列西方诉讼制度生成与发展的社会环境与文化土壤，进一步认清在“时间叠合” 的背景下对我国传统诉讼文化进行改造的必要性与艰难性，进而通过智识上的不懈努力，建构起符合法制现代化进程要求的程序理念与诉讼规则。