您正在看的刑法论文是:美国辩诉交易根由之探析与品评。 　　一

　　辩诉交易（plea bargaining），是美国的一项司法制度，指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of Guilty）。二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“

　　认罪答辩“。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。1970年，美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下来。但辩诉交易制度的确立和发展在理论界引起了广泛的争论，拥护者和反对者的力量都很强大，在实践中也未顺利推行。1973年，阿拉斯加州检察长命令全州所有检察官停止参加辩诉交易。”全国刑事审判标准及目标咨询委员会“还在全国呼吁争取在1978年之前废除辩诉交易。当然，辩诉交易并没有停止。目前，联邦和各州90%的案件是以辩诉交易结案的。辩诉交易在美国的产生乃至迅猛发展，绝不是偶然的现象。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。笔者认为，辩诉交易存在与以下几个方面存在不可分割的联系。

　　（一）当事人主义诉讼理念。

　　美国广泛采用的辩诉交易的作法，虽是迫于与犯罪作斗争的现实需要而采取的，但它们必然表现出当事人主义诉讼理念的一些本质特征。在英美法中，“当事人主义”是程度运行中的决定性原则。当事人主义含义颇多，单就与辩诉交易制度之生长的相关性而言，至少包括两点：当事人处分原则和法官消极性原则。当事人处分原则，指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物。 美国刑事诉讼中存在的“罪状认否程序”（arraignmant）就是当事人处分原则的体现。辩诉交易的盛行在很大程度上与这一程序的存在有着密切的关系。在此一程序中，被告人可就检察官的指控向法官作出有罪、无罪和其它方式的答辩。被告人一旦自愿作出有罪答辩，便意味着他放弃了获得公开审判的权利，继而也放弃了获得无罪宣告的权利。在美国人的观念中，公民与政府在人格上是平等的。检察官尽管作为政府或社会公众的代表追诉犯罪，但在诉讼中的地位只是处于控诉一方的当事人。它所作的撤销起诉，不起诉决定尽管具有终结诉讼的效力，但其性质不是作为司法机关对案件实体问题作出的司法性裁制，而只是当事人的处分。 就法官而言，它的审理范围受原告提出的主张所限制，审理和判决不能超出控方主张的范围。只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以认定。在法官看来，当事人双方都没有争议的事实，法院只须照此予以认定。既然被告人已经承认犯有检察官所指控的罪行，亦即双方对指控的真实性已不存在争议，法官便可据此直接对被告人定罪和处刑。显然，如果法官握有诉讼运行的主导权，积极介入控辩双方的诉讼活动并以发现事实真相为己任，就大可不顾控辩双方达成的“交易”，仅依据事实与法律作出判决，那么，“辩诉交易”便失去了生存的空间。同时，“辩诉交易”也立足于充分尊重当事人尤其足被告人的主体性的程序正义观念基础上。被告人不再仅仅是被处置的对象，他可以作为诉讼主体，积极地参加到刑事诉讼中，以自己的行为自主地影响乃至决定自己的命运。即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了实现切身利益的最大化进行的“自愿而明智”的选择，而不是为了实现国家“一般预防”的目的而作出的个人利益的牺牲。

　　（二）检察官广泛的起诉裁量权

　　“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体具有处分权，即决定其法律上命运的权利。从外部形态来看，检察官的不予起诉、降格起诉和撤销起诉的决定可以看作当事人的处分。但从内部机制上，检察官何以具有这样处分权？

　　美国在过去三百五十多年的法律、社会和政治发展进程中形成了自己独特的司法制度，检察官正是这一发展的自然而合手逻辑的结果。在美国，没有全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法管辖区中真正的主要的执法官员、行使一种独特的准司法与行政权力相混合的权力。 他可以自由地把法律适用于他的管辖区并享有独立的、几乎不受限制的裁量权。1883年以来，许多司法判例都对检察官的权力作出了强有力的阐释。如1883年的“人民诉瓦巴什。圣路易和太平洋铁路案”、1930年的“威尔森诉马敬尔郡”案、1965年的“州诉亚当斯”案和1974年的“人民诉伯林”案，几乎一致确认了检察官在刑事追诉方面不可分割，不受监督的权力。 检察机关可以根据一定时期刑事政策的要求或者与犯罪作斗争的实际需要，决定对犯罪人不予起诉或者降低起诉的规格。检察官具有如此广泛的权力。至少与以下两个因素有着不可分割的联系：一是美国人民传统上崇尚独立与自治，而美国的检察官是地方政府的官员，很少或没有来自其他各级政府的监督； 二是美国的检察官通常由选举产生，有自己独立的权力来举——选民。宪法或州的法令赋予他广泛的自由裁量权，只要他认为能最好地为选民服务，他的决定实际上就是不可推翻的。“他可以发动公诉，有权终止所有的追诉，他享有独立的和世界上无以伦比的自由裁量权。”

　　美国检察官的广泛的裁量权， 缢呓灰椎氖⑿写又贫壬咸峁┝吮憷条件。正是因为检察官拥有了自由决定降格起诉和撤销起诉的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转。

　　（三）心理原因

　　在美国广泛盛行的辩诉交易，也有其深刻的心理根源。从心理因素上追溯辩诉交易存在的必然性，至少与以下两个要素有关：刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的欲望。

　　自人类解决社会冲突的方式由私力救济发展到公力救济以来，司法审判一直以其和平性和非自助性被视作文明的标志。但刑事司法审判也有其自身不可克服的局限性。由于争端不是由双方协商解决，而是提交给作为公共权力机构的第三方。第三方的裁判并不取决于双方的共同意愿与选择，审判结果是一种不可预测的“非黑即白”，要么被告人被判有罪即控方的指控成立，要么无罪即控方的指控不成立，而不是控辩双方各有输赢。因为“法官的职责在于依据事实和法律制作一项权威性裁判，而不是仅仅促使双方缩小分歧，达成妥协并形成合意。” 在现代刑事审判制度中，判决的“非合意性”自始主终都是存在的。这种“非合意性”对当事人而言，必然会带来不确定性和不可预测性。

　　而另一方面，“那种最大限度地减少不确定性与冲突的欲望实际上固有于人的天性之中。” 著名的理学家马斯洛（Maslow）也指出，“我们社会中的普遍成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其它诸如此美的危险事情都不会发生。” 费洛伊德认为，人类神经系统在节约能量和减少精神紧张上的需要，解释了人类对于有序生活的先入为主的倾向。 无可质疑，人类要求连续性、稳定性与可预测性的倾向与要求未来事态的确定性有着不可分割的联系。在刑事审判领域中亦是如此。为了最大限度地增强判决的可预测性及获得有利于己的判决，控辩双方一般都积极地充分地参与到审判程序中，对程序施加尽可能大的影响，从而使刑事判决在一定程度上具有了可预测性和确定性。尤其是在“辩诉交易”中，当事人通过对自己权利的适当处分不仅避免了正式审判程序中的不确定性，而且被告人往往能获得较为宽大的处理，使双方都在一定程度上分担了胜诉与败诉，避免了两败俱伤的结果，也避免了接受审判可能带来的情感负担。可见，辩诉交易在一定程度上弥补了刑事判决“非合意性”的缺陷，获得了相对的确定性，从而使控辩双方在心理上获得某种满足。

　　（四）司法实践

　　美国刑事诉讼奉行正当程序主义，在诉讼中以追求程序正义为第一要义，强调对被告人的权利保障和充分发挥辩护律师的作用。但是，赋予被告方过多的诉讼权利势必影响办案效率和控制犯罪的能力。而另一方面，随着经济的发展和社会矛盾复杂化，犯罪成为美国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加。而旧有的刑事司法制度似乎发挥不了多大功效。

　　批评者指出，美国人每年花去260亿美元与犯罪作斗争，然而斗争却一直失败。 1960年以来全国暴行罪增加四倍多；全国刑事审判体系中的警察管区、检察官办公室、法院和监狱的紧张程度，由于犯罪量而达到顶峰。美国联邦最高法院在1971年的一个判决中指出：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将法官的数量和法院的设施增加不知多少倍。” 前最高法院首府大法官沃伦。伯格也认为，“即使将适用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。” 因此，为了确保刑事审判制度的正常运行，应付堆积如山的案件，美国检察机关不得不在正式审判程序之外谋求一种更高效地处理案件的途径。从客观效果看，辩诉交易的采用使大量刑事案件不经正式审判而获得迅速的处理，有效地解决了案件积压和司法拖延的问题，成为确保美国刑事司法制度正常运转的基本保障，没有它，“整个美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险。”

　　可以肯定，辩诉交易在美国的产生以至盛行并非偶然的现象。这既有诉讼理念的背景，也有制度本身的原因；既是社会心理因素起作用的结果，也是司法实践中迫不得已的选择。尽管辩诉交易的作法也遭到了强烈的反对，但正如一些学者指出的那样：如果明令禁止辩诉交易，美国的刑事审判体系不会崩溃，因为交易不会就此消失，它将会以一种更为隐蔽的方式继续存在而且比目前更缺少法律保障。

　　二

　　二十世纪七十年代以来的大量研究资料表明：辩诉交易已不再是美国独有的现象，它甚至已经越过法系的传统界线，成为世界范围内的实践。“制度的生命力依然来自其内部。” 辩诉交易作为一种新的案件处理方式，有着对抗式审判所不具有的优点。

　　辩诉交易的存在，使刑事案件解决的决定性阶段提前到公诉提起后、法庭审判开始前，因而，从性质上说辩诉交易是一种庭外解决方式。“交易”，这一概念本身内在地包含着合意的契机，而辩诉交易作为刑事诉讼领域中解决案件的一种方式，有其自身的特殊性，这种特殊性表现在合意的双重性，即解决方式的合意（或称程序合意）和解决内容的合意（或称实体合意）。在具体案中中，只有获得这双重合意，辩诉交易才真正地、最终地使案中得以解决。

　　德国教授赫尔曼指出：“有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。” 基于意思自治和契约自由的理想，辩诉交易被看作足迈向自由主义审判模式的重要步骤。自由主义审判模式要求以法官、检察官、辩护律师、被告人之间的合作来补充司法官员对案件真相的寻找。因为在诉讼领域，对事实的探求只能以一种受限制的方式进行，法律适用过程也必然伴随着裁量，因而由当事人自己负责使判决逐渐形成正是审判获得正当化机制的关键之点。 此其一；其二，正式的审判制度本身并不是目的，它只是服务于更高层次的社会目的的手段。从社会的角度看，充分发挥当事人作为程度主体的作用，鼓励被告人以合作换取宽大处理，激发当事人自律地设定自己与社会今后关系的努力，并尽量将这种努力反映在程序及其结果中，可以获得较正式审判更为积极的社会效益。

　　经济的发展导致社会生活结构的变化。人际关系的日益松懈使之不再是文明社会解决冲突——包括家庭、学校、社会乃至犯罪问题的最佳途径，冲突的解决更多地依赖于诉讼。而“诉讼一旦成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之度外的制度运行就变得不可能了。” 但是，另一方面，即使不能支付审判的高昂代价，民众仍然把获得审判作为自己的宪法权利加以要求，对于这些权利要求很难以利用者的支付能力为理由加以拒绝。而面对日益增加的案件，除了向社会转嫁这笔巨额开支外，谋求一种更高效的案件中处理方式就成 匾。辩诉交易以其低额的费用，宽松的证明规则较好地解决了成本、时间问题，承担了绝大多数案件的处理，成功地实现了程序分流，减轻了正式审判的压力。辩诉交易从两种意义上减少了社会总费用：一是辩诉交易本身所需要的费用大大低于正式审理需要的费用；二是由于本身成本低，辩诉交易承担了相当一部分刑事案件的解决任务，避免了由于大量案件涌向正式审判而导致的社会总费用的增加。辩诉交易本身所具有的成本低、时间短、效率高的优点迎合了目前世界犯罪斗争形势中追求经济效率的潮流，在世界范围内为各个国家的司法实践所吸收，并且在一些国家中已经从制度层面上发挥其效能。

　　然而，正如一位哲人说过的，“有先的地方，就有阴影。”一个合理的法律制度应该超越现存的经济、社会结构的局限性去追寻更为崇高的价值。而在很大程度上应一时一地之需而产生的辩诉交易制度、很难说具有这种恒久的魅力，它也难以完全取代正式审判而一统天下，因为，与这种古老而神圣的案件解决方式相比、辩诉交易制度毕竟有自身难以克服的局限性。

　　仅仅因为案件解决足基于当事人的合意，难以给辩诉交易无条件的信任，我们还得回过头来审视合意形成的机制。从制度上说，每个人都有获得正式审判的机会，但仅仅从宪法上宣布这一权利是远远不够的。如果费用、时间、精力的投入过于庞大，对普通公民而言，正式审判就不是现实的选择手段；在实际运作中，接受辩诉交易、放弃其应得的正式审判的权利的被告往往能得到较轻的判决，而“在被控罪行大体相同的情况下，作出无罪答辩的被告人一旦被泛庭定罪，就会受到比那些作出了有罪答辩的被告人重一倍的刑罚处罚。” 在这种情况下，很难说程序合意的达成是基于纯粹的意思自治。这种并非建立在当事人自由合意基础的合意形成机制导致两个后果：一是通过交涉而得到合意内容受规范约束的程度降低，加剧了法律适用上的不平等性；二是违反当事人自愿原则把“合意”内容加于人的可能性增大；对于前者，在实体协商中，由于有当事人的合意作为终极担保，因此只要双方同意，解决的内容就可以任意确定。而最终的解决方案在很大程度上取决于辩诉双方各自拥有的资源和证据武装等状况性因素（力量对比因素），而并非规范性（实体法律）因素。这种情况下、被控罪行大体相当的被告人可能由于他们所拥有的力量的不同而获得完全不同的判决。这样，辩诉交易虽然在个案解决上具有确定性的优点，但从案件总体上却呈现出一种难以预测的不确定性。“相同情况相同对待”的正义原则也成了一个虚妄的神话。

　　对于后者，一方面是“合意”内容的强加于人，而另一方面辩诉交易的正式成立恰恰是以被告人“自愿而明智”的选择为条件的。这种规范与现实之间的矛盾只有通过条件的形式化审查来解决。因此，在实践中，法官对“自愿而明智”性的审查也只限于宽泛的询问而没有实质性的制约意义。

　　最后还应特别指出，辩诉交易制度忽略了另一利益群体— 缓θ恕１缢呓灰捉鲈诹酱笏咚现魈濉 桓嫒说谋缁ぢ墒和检察官之间进行，双方对诉讼客体的交易与处分并不征求被害人的意见。即使实施犯罪行为的被告人被撤销指控，由于美国实行公诉垄断主义，没有赋予被害人起诉权，被害人也无能为力。这样，被害人不仅被排斥于刑事司法体系之外，而且由于实体法的安抚功能落空，还不得不“二次受伤害”。这显然与目前国际上加强被害人人权保障的潮流背道而驰。

　　我国修正后的刑事诉讼法新增设了简易程序，适应了司法实践的客观需要，符合世界刑事诉讼制度改革发展的大趋势。虽然从性质上说，我国的简易程序根本不同于辩诉交易，但本于科学性、经济性、效率性的追求，辩诉交易对我国而言并非完全是禁区，仍有一些合理的因素可资借鉴。试举一例，我国的简易程序虽然是在保障被告人的辩护权的前提下实施的，但毕竟对被告人的权利有所限制，根据我国刑事诉讼法第174条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第222条的规定，简易程序的采用在我国必须得到人民法院、人民检察院和被告人三方的共同同意。这种要求无疑吸收了美国辩诉交易中程序合意的因素。这样作一则可以免去未经当事人同意而任意限制其诉讼权利之嫌，被告人因选择简易程序而受到的权利限制可以视为当事人的权利处分或由程序合意而生的效力；第二可以在一定程度上减少上诉或变更为普通程序的情况，防止对效率的追求反而导致不效率的后果。即便在正式审判中，对于双方都没有争议的细枝末节，经双方同意，便可以直接予以认定，而不必履行繁琐的调查程序。