您正在看的刑法论文是:大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值。 方式和内容都作了严格的限制性规定，诉讼参加人能够自由选择的余地很小，即以法律规定为原则，以诉讼参加人的意思自治为例外。因此，从不同的标准出发，可以对诉讼行为进行不同的评价。

　　①是否成立

　　是否成立是对诉讼行为进行的最基本评价，是指行为从事实上看是否已经现实地存在，存在即为成立，不存在即为不成立（德文Ungutig）。是否成立是一种事实评价而非价值判断，因而是对诉讼行为的最基本评价，是进行其他评价的前提和基础。某一行为如果不成立为诉讼行为，即不能对其进行是否有效、是否合法及有无理由的评价。对不成立的行为，相关主体有权视为不存在，即视为无（德文Nichtig）而不采取任何行动。

　　然而从现有法律资料来看，学者们对诉讼行为成立的内涵的认识并不一致。比较典型的表述有两种形式：一种观点以日本的田口守一为代表，认为不成立就是“不具备诉讼行为形式要件”。 另一种观点以我国台湾地区的陈朴生为代表，认为成立是指“具备诉讼法上成型之构成要件”。 笔者认为，以上两种表述均不妥当，因为中外学者对成立和生效要件的归纳来看，刑事诉讼行为要件的内容非常复杂，无论是“形式要件”还是“构成要件”，均包括成立要件和生效要件两个方面，而不成立仅仅是不符合诉讼行为的成立要件，而不包括不符合生效要件。从学者们对成立要件的归纳来看，不成立主要是指不符合诉讼行为的一些最基本构成要件，因此诉讼行为的（不）成立可界定为：“（不）符合诉讼行为的最基本构成要件。

　　②是否有效

　　是否有效是对诉讼行为进行的价值评价，是在诉讼行为已经成立的基础上，对其是否有利于诉讼目标的实现，对其在刑事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上，进而决定是否赋予其预期的诉讼效力，赋予其预期诉讼效力的即为有效，否则为无效。需要强调的是，无效是指不能发生该行 纠吹幕蛐形人预期的诉讼后果，而不是指不发生任何诉讼效果。如无效的起诉虽然不能引起法庭审判的预期后果，但却可引起驳回起诉的非预期后果。是否有效是在已经成立的基础上实施的进一步评价，只有对已经成立的诉讼行为才能进行有效与无效的评价。

　　③是否合法

　　是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面，符合法律规定的为合法（德文Zul？ssig），不符合法律规定的为非法（德文Unzul？ssig）。不符合法律规定的行为通常又被称为不完善的行为（葡文actos imperfeito）或有瑕疵的行为（葡文actos vicio）。但不同违法行为违反的法律规范的性质和程度不同，后果也不一样。违反法律的强制性、基础性规范的，法律将不承认其效力，而违反非强制性，非基础性规范的，从法律的安定性出发，仍可赋予其效力。因而，是否合法与是否有效并不对应，合法的肯定有效，而有效的则不一定合法。

　　④有无理由

　　与以上三个方面是对诉讼行为从程序和形式上进行的评价不同，有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价，即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。许多行为，如起诉、拘留、判决等只有既符合法律所规定的形式要件，又符合法律所规定的实体要件，即有理由，才能产生预期的法律后果。在刑事诉讼中，诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要：一是发动起诉；二是进行裁判；三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下，是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重 曜肌

　　⑤四种评价的相互关系

　　是否成立、是否有效、是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准，但他们之间却有着内在的联系。从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由，评价标准越来越高，符合标准的外延却越来越小。成立是有效的前提，有效是合法的前提，合法是有理由的前提。因而有理由的肯定合法，合法的肯定有效，有效的肯定成立，但成立的却不一定有效，有效的不一定合法，合法的不一定有理由。他们之间的关系可用图示表示如下：

　　不成立｝无效｝不合法｝无理由

　　行为｝

　　成立｝有效｝合法｝有理由

　　2.刑事诉讼行为的要件

　　刑事诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面，虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同，但由于从立法规范及实务操作来看，两者之间存在着紧密的联系，因此本文对其合并研究。

　　刑事诉讼行为的成立和生效是刑事诉讼行为理论中一个非常复杂的问题，不同国家和不同学者的诉讼目的观及程序价值理念不一样，对刑事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也有所不同，因而对同一要件，有的国家或学者认为是成立要件，而有的国家或学者则认为是生效要件。 对有些要素的缺失或瑕疵，有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效，而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。因此，本文以下对诉讼行为成立或生效要件的论述只是对绝大多数国家或学者占主导地位观点的总结和概括。

　　①主体合格

　　主体是诉讼行为的实施者，主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果，因此，各国立法通常对诉讼行为主体的资格作出了严格限定，主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。主体合格通常包括以下几个方面：

　　其一是主体行为适格。许多诉讼行为只有特定的主体才有资格实施，该类主体可以实施或应当实施特定行为的资格即为行为适格。如自诉必须由被害人及其代理人或近亲属提起，审判笔录只有书记员才有权制作，等等，否则诉讼行为的成立或生效就会受到影响。 按我国台湾地区学者陈朴生的概括，行为适格对诉讼行为的影响有两种情况：（1）有些行为适格，是诉讼行为成立的要素，未具备此项行为适格，则该诉讼行为不成立。如判决应由法官作出，非法官制作的判决，不能成为判决；公诉只能由检察官提起，司法警察将侦查结果移送法院不能称之为起诉，等等；（2）有些行为适格是诉讼行为生效的要素。自诉权人提起自诉，上诉权人提起上诉，这些行为适格是诉讼行为的生效要件，没有自诉权或上诉权的人提起自诉或上诉只是行为无效，而不是行为不成立。

　　其二是诉讼能力符合法律的规定。所谓诉讼能力，是指诉讼主体欲其行为发生诉讼法律效果所应备具备的能力。 诉讼能力又分为当事人能力与第三人能力两种情况。当事人能力是指主体在诉讼中可成为当事人的能力。对于不同的当事人，法律所要求的当事人能力程度是不一样的。自诉的原告，通常必须具备民事活动中的辨认和控制自己行为的能力。犯罪嫌疑人及被告人的能力，法律则要求较高。日本判例要求其“在进行某种诉讼行为时，具有理解该行为的意义，保护自己权利的能力。 对于第三者的诉讼能力，法律通常没有作出明确的规定，通说要求具有意思能力即可。对于证言能力、日本判例有承认11岁的小学生及13岁11个月犯罪被害人的证言能力的。 主体没有相应诉讼能力，必须由有诉讼能力者代理或替换，否则，将给诉讼行为效力的发生造成影响。不过，诉讼能力的欠缺通常只是影响诉讼行为的效力，而不影响诉讼行为的成立。 并且，诉讼能力的欠缺通常只影响程序形成行为的效力，而不影响实体形成行为的效力。因为实体形成行为重在发现真实，行为效果的发生重在与事实是否相符，而与当事人的意思无关。

　　其三是诉讼主体构成合法。这主要是指侦查、起诉及审判主体构成方式合法。这种合法包括两个方面，一是构成这些主体的自然人具有法定能力。德国法学家Saner认为司法人员的能力应与当事人的能力相同， 狭义的法院以外的司法人员，如检察官等也应当具有当事人能力；二是组织性主体在构成上符合法律规定。如合议庭组成不合法、应回避人员没有回避者会导致诉讼行为无效。并且，司法主体组织上的瑕疵与一般诉讼主体能力上的瑕疵不同，不仅其程序形成行为无效，其实体形成行为也应归于无效。

　　②意思表示合格

　　意思表示合格对诉讼行为的影响有两种情形。一是影响诉讼行为的成立，因为诉讼行 匦胧且馑蓟疃的结果，无意识的行为不成为诉讼行为， 如睡梦中的行为及明显欠缺真实意思的玩笑，缺乏成立诉讼行为所要求的发生预定诉讼效果的目的意识，因而不能称之为诉讼行为。二是影响诉讼行为的效力。这主要是指意思的欠缺或瑕疵。通常情况下，意思表示的欠缺或瑕疵只影响诉讼行为的效力而不影响诉讼行为的成立，且通常只限于程序形成行为而不及于实体形成行为。学说认为，实体形成行为受实体的真实主义及职权主义所支配，重在行为内容与客观真实是否一致，而不在于与主体的真实意识是否有出入，即使行为意思有瑕疵或欠缺，只要其与客观真实一致也是有价值的。而与客观真实是否一致应由法官自由判断，而不能根据其与本意是否一致来衡量。而程序形成行为重在保护诉讼参与人的权利，如果无视主体意思的欠缺或瑕疵而认定其有效必然难以实现这一目标。对于法官及其他公职人员的行为，如果忽视其意思表示的欠缺或瑕疵则难以实现司法公正并达成照顾犯罪嫌疑人和被告人的法律要求。 以上是处理意思表示欠缺或瑕疵与诉讼行为成立或效力关系的一般原则。具体而言，意思表示欠缺或瑕疵对诉讼行为效力的影响又可以分为三种情况。

　　其一是对行为要素认识的错误。战前日本多数学者认为，对行为要素认识的错误不得成为认定诉讼行为无效的原因，例如牧野英一教授即是其典型代表。战后主流学说认为，对诉讼行为要素认识的错误，原则上应成为诉讼行为无效的原因，但有一项例外，即因错误而撤回公诉时，如果认定其撤回无效，势必会使被告地位陷于不稳定状态，并侵害法的安全性， 因而不宜认定为无效。

　　其二是基于欺诈、胁迫、心中保留或虚伪表示等原因导致的意思表示错误。主流观点认为应分别处理。对于欺诈，应在因欺诈而使相对方发生错误的范围内认定诉讼行为无效。对于胁迫，应当视为欠缺诉讼能力的一种予以处理。对于心中保留及虚伪表示，应在从外表上即可发现其意思欠缺的范围内认定为无效。

　　其三是违法的意思表示。主流观点认为，违法意思不足以作为法律效果的基础，因而基于违法意思而实施的诉讼行为应认定为无效。 如检察官收受被告贿赂而撤回公诉即属无效。

　　③行为形式合格

　　刑事诉讼行为直接关系到当事人的生命、自由、财产、名誉等基本权利，因而法律对刑事诉讼行为的实施设置了严格的形式要件，以规范和限制国家权力的行使，保护诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。但如果过分强调诉讼行为的形式，有时又会损害刑事诉讼实体公正的实现，影响诉讼效率的提高，因而立法和司法者又经常通过安全与自由、公正与效率的价值权衡来决定特定诉讼形式的违反是否应作为影响诉讼行为成立或生效的因素。

　　其一，对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立，如向警察机关或检察机关提起自诉，属根本性的对象错误，会导致诉讼行为不成立。

　　其二，对多数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效。这些形式的违反主要有：时间的错误， 如违反法定期限提起上诉、抗诉；地点的错误，如违反地域管辖的规定进行审判；方式的错误，如该用口头形式而采用书面形式，该用书面形式却采用口头形式；手段的错误，如该用直接送达却采用公告送达 ；条件的错误，如起诉是审判的条件，对未被起诉的被告进行审判即属条件的错误；其他错误，如应该公开审判却未公开，起诉书应记载被告人姓名却未记裁，传票、拘留证、逮捕证上应由签发机关签名盖章却未签名盖章，等等。需要说明的是，以上形式方面的错误也并非绝对会导致诉讼行为无效，如管辖的错误会导致法院的准备行为无效，但如果法院已进行实体审理，则不得仅仅因管辖的错误而认定审判无效， 这主要是为了兼顾诉讼的效率及程序的安定性。

　　其三，对有些非根本性错误，法律通常允许行为人补正而不认定其无效。如，诉讼文书应采用法院所属国许可的文字写成而未采用，起诉书仅仅是时间记载的错误，而不是没有记载犯罪嫌疑人、被告人姓名，等等。

　　④行为内容合格

　　即行为内容符合法律规定，主要包括以下方面：

　　其一，行为内容明确。诉讼行为前后关联，诉讼一方的行为往往是另一方行为的前提和基础，一方行为内容的模糊不定将使相对方难以把握其要旨以决定自己的行为，因此对内容模糊的行为应认定为无效，以保护相对方的利益和程序的安定性。

　　其二，不得附条件或附期限。实体法律行为具有较大独立性，一行为的瑕疵通常不会牵及其他行为，因此实体法律行为通常可以附条件和附期限。而诉讼行为则具有很强的关联性，行为之间相互依存，构成一个完整的程序锁链。如果允许诉讼行为附条件或附期限，那么在该条件或期限成就之前，所有后续行为在效力上都将处于不稳定状态，特别是当该条件未成就而导致该行为不能生效时，那么所有后续行为都有可能随之无效，而引起程序的震荡和反复。

　　其三，必须具有符合法律规定的理由。所有实体形成行为及绝大多数程序形成行为的实施都必须符合法定的条件和理由，否则，将难以产生预期的法律效果，甚至会引起一定的法律责任，如自诉行为理由不充分法院将不予立案，判决理由不充分可能导致国家赔偿，等等。

　　四、刑事诉讼行为的无效

　　1.无效的标准

　　前文已探讨了刑事诉讼行为的生效要件，那么，是不是所有生效要件存在瑕疵的行为都无效呢？答案是否定的，因为刑事诉讼行为不同于民事实体行为。正如前文所论述的，民事实体行为相互之间通常具有较大的独立性，一行为的无效一般不会波及其他行为，并且民事实体行为通常只涉及行为人相互之间的利益，而不涉及国家及社会的利益，因而各国立法都规定，民事实体行为不符合生效要件通常都会导致无效或可撤销的法律后果。而刑事诉讼行为相互之间紧密关联，一行 蝗隙ㄎ扌往往会给其他行为的效力带来消极影响。并且，刑事诉讼活动不仅涉及到犯罪嫌疑人、被告人和被害人的利益，还涉及到国家和社会的利益，因此，各国在确定诉讼行为是有效还是无效时，除考虑其生效要件是否得到遵守以外，还要权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益，如控制犯罪与保障人权，实体真实与程序正义、司法公正与程序安定等，只有当该行 蝗隙ㄎ扌Ю大于弊时才会最终确定其无效，即所谓“无利益则无无效” 但立法上到底应如何划定刑事诉讼行为有效与无效的界限，不同时期及不同国家立法又有所不同。在现代刑事诉讼制度产生的早期，各国立法通常规定，只有法律明确规定的为数极少的几种刑事诉讼行为的生效要件未得到遵守时才应认定其无效，即所谓“无明文则无无效”。 如意大利旧刑事诉讼法第184条第1项规定：“诉讼行为未具备其法定方式者无效，但以法律有明文规定者为限。”法国拿破仑刑事诉讼法典第408条也规定：“违背方式而无效之诉讼行为，以有明文规定者为限，得为上诉第三审（上告）之理由。”很明显，这种立法方式是不能反映司法实践的实际情况的。实务中，有些被依法认定为无效的行为可能对诉讼目的的实现损害不大，有些对诉讼目的损害很大的行为法律又未规定应认定为无效。为此，近年有些国家又在传统的法定无效的基础上增加规定了实质无效（法文Nullitie‘s Substantre’lles）制度，即除法定无效范围以外的其他刑事诉讼行为，如果被认定为侵犯了刑事诉讼法的实质性条款，也可认定为无效。如法国在1993年以前，可以以“无效”作为其制裁手段的诉讼行为的范围是由法律作出明确规定的。1993年1月4日以前，法定的无效情形不足10种，1993年1月4日的立法增加到19种以上。但这仍不能满足司法实践的需要，因而1993年8月24日立法在传统法定无效的基础上增加了实质无效制度，第171条规定：“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续，已经危害与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”法国最高法院还通过判例确认：某些手续应当视为“实质性手续”，如不遵守这些手续将引起行为（文书）无效。正是根据这一规则，法国最高法院还规定，在法院疏于审理“旨在适用法律给予的某项权利”的请求时，允许撤销该法院所作裁判决定，即使法律条文中并未明文规定“如果要求或应当履行的某一手续未得到履行即引起无效”，亦允许撤销所作的裁判决定。

　　然而，采取法国这种法定无效与实质无效相结合的立法模式的国家为数仍然不多，多数国家对可依成立要件欠缺认定无效的诉讼行为的范围的界定仍奉行严格的法定主义。如意大利1988年刑事诉讼法典第177条（法定无效）仍然明确规定：“只有在法律规定的情况下，未遵守有关诉讼行为的规定才构成无效的原因。”1997年生效的我国澳门地区刑事诉讼法典第105条（合法性原则）第一项也规定：“违反或不遵守刑事诉讼法之规定，仅在法律明文规定诉讼行为属于无效时，方导致有关诉讼行为无效。”但笔者认为，法国的法定无效与实质无效相结合的立法模式更为合理和科学。因为传统的法定无效模式过于僵化，可依生效要件的欠缺认定无效的行为的数量有限，难以满足司法实践的需要，而法国的结合式立法模式一方面明确规定法定的部分诉讼行为生效要件的欠缺将导致无效的法律后果，便于操作；另一方面又规定其他诉讼行为即使不属法定无效的范围，只要侵犯了刑事诉讼法的实质性条款，也可认定为无效，从而为法官根据司法实践的复杂情况来灵活认定诉讼行为的效力提供了可能。

　　2.无效的分类

　　不同国家，由于各自的立法传统及诉讼价值取向的不同，对刑事诉讼行为无效的分类也大不相同。

　　法国根据无效原因的不同，将刑事诉讼行为的无效分为“法律条文明文规定的无效，”即法定的无效和在法律明文规定的无效情形之