您正在看的刑法论文是:大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值。 外的“实质性无效”，即实质的无效。 所谓法定的无效，即法律明文规定的如不遵守某项手续将“以无效论处”的无效，如法国刑事诉讼法典第30条第2款规定的省长在二十四小时之内未将有关证据材料和捕获的人犯移送检察官将导致全部诉讼程序无效，第59条第2款规定的“第56条（扣押），第56—1条（对律师住所的搜查），以及本条规定的手续应当遵守，否则，调查无效”，等等。 所谓实质的无效，是指法定无效之外的，若被认为侵犯了刑事诉讼法的“实质性手续”也将“以无效论处”的无效，也即法国刑事诉讼法典第171条所规定的无效制度。

　　意大利刑事诉讼法典根据无效行为违法程度的不同把刑事诉讼行为的无效分为绝对无效和相对无效。绝对无效又称不可补正的无效，是指违法程度严重，可在诉讼的任何阶段和审级中提出的无效，如意大利刑事诉讼法典第179条“绝对无效”第1款规定：“第178条第1款第1规定的无效情况，因公诉人在提起诉讼中的行为而造成的无效情况，因未传唤被告人或未让必须在场的辩护人在场而引起的无效情况是不可补救的，并且当然地可在诉讼的任何阶段和审级中指出。”第2款规定：“由法律条款专门列出的无效情况也是不可补救的，并且当然地可在诉讼任何阶段和审级中提出。”相对无效又称可补救的无效，是指违法程度较轻，必须由当事人在法定期限内提出抗辩的无效，如意大利刑事诉讼法典第181条“相对无效”第1款规定：“除第178条和179条规定的情况外，其他无效情况基于当事人的抗辩而宣告。”

　　日本刑事诉讼理论根据无效原因出现时间的不同，把无效分为原始无效和后发性无效。所谓原始无效，是指诉讼行为自实施时即无效，原始无效可分为两种：一是不需要进行审判的当然无效，如检察官以口头起诉；二是需要进行审判的非当然无效。后发性无效是指诉讼行为成立时有效，后来无效，后发性无效也可分为不需要进行审判的当然无效和需要进行审判的非当然无效两种情况。

　　我国台湾地区学者曹鸿蘭对诉讼行为无效的分类也进行了比较系统的研究。曹鸿蘭认为，无效首先可以根据无效原因出现时间的不同分为原始的无效和事后的无效。原始的无效是指诉讼行为成立时即已出现无效原因的无效，而事后的无效则是指诉讼行为成立时是有效的，在成立以后才出现无效原因的无效。原始的无效又可分为当然无效、有撤销必要性的无效和有撤销可能性的无效三种情形。当然无效是指既不需要当事人提出异议，又不需要权力主体进行无效宣告而必然不能产生预定法律效果的无效。有撤销必要性的无效是指无须当事人申请，有权机关即可迳行宣告的无效。有撤销可能性的无效是指必须经利害关系人申请，法定机关才可宣告的无效。曹鸿蘭认为，鉴于诉讼程序形式确实性的要求，诉讼行为一经成立，即使在法律上无效，法院也不得置之不理，而必须以裁定予以驳回或撤销，因而无效绝大多数情况下都必须履行撤销手续。曹鸿蘭认为撤销必要性受职权主义支配，而撤销可能性则以处分主义和当事人主义为原则。曹鸿蘭还指出：“无效有如此种种不同与范围之存在，正反映了刑事诉讼程序各种利益的复杂性和对立性。”

　　我国澳门地区刑事诉讼法将刑事诉讼行为的无效分为不可补正之无效，取决于争辩之无效和不当情事或不规则。 不可补正之无效又称绝对无效，是指应在程序任何阶段依职权宣告的无效，取决于争辩之无效是指应由有关利害关系人提出争辩的无效，不当情事或不规则是指形式上与刑事诉讼法的规定不相符，但法律并没有明文规定应作为无效处理的情形。不规则行为从本质上看也是无效行为的一种，但是不规则行为的瑕疵程度比无效行为轻，因而在未被宣告为不规则之前，也能产生与合法行为一样的效果，并且，其比无效行为要容易被补正。此外，不规则行为与无效行为一样，都需要利害关系人在法定期间内提出争辩，否则，有关诉讼行为的瑕疵将被视为补正。如我国澳门地区刑事诉讼法典第110条规定，如在诉讼程序中存在任何不规则（葡文irregularidade），则仅当利害关系人在不当行为作出时提出争辩，该不规则方使有关行为成为非有效行为。

　　虽然不同国家和地区对诉讼行为无效进行分类的根据不同，因而得出的结果也不一样，但这些分类方法都是有其各自的理论基础及实践意义的。法国将无效分为法定无效与实质无效，反映了刑事诉讼行为无效标准由传统的法定无效制度向实质无效制度的发展，反映了刑事诉讼行为理论及立法的深化。日本及我国台湾地区诉讼理论将无效分为原始无效与事后无效（后发性无效），便于根据无效原因出现时间的不同来建立不同的瑕疵治愈制度。其他国家或地区将无效根据程度的不同分为不同的等级并建立不同的确认规则，则反映了刑事诉讼程序利益对比的复杂性。以司法正义与程序安定的冲突为例，确认违法行为无效有利于实现司法正义而不利于维护程序安定；维持违法诉讼行为的效力有利于维护程序安定却不利于实现司法正义，因而何种情况下应认定非法诉讼行为无效必须仔细权衡该行为对诉讼程序不同价值的损害程度，当违法情形严重，严重损害司法公正和当事人的诉讼权利时，就有必要宣布该行为无效；反之，当违法情况不甚严重，对司法公正和当事人的诉讼权利损害不大时，就没有必要宣布其无效，以维护程序安全这一较大利益。

　　3.无效的治愈

　　诉讼行为一旦被认定为无效，有关机关或诉讼参与人就必须重新实施该行为。为了防止程序的反复过于频繁以致影响程序的安定和诉讼效率的提高，大陆法系各国一方面限制可被宣布无效的行为的范围，即规定只有少数严重违反程序的行为才可被认定为无效；另一方面又规定，即使是那些可被宣告无效的行为，也可基于一定的事实而取得法律效力，即治愈行为的无效。从世界主要国家的立法及理论来看，诉讼行为无效的治愈大致有以下几种方式。

　　其一是补正和追补。即通过后续行为弥补先行行为的缺陷，从而使先行行为取得预定的法律效力。其中，补正是指先行行为在构成要件上存在瑕疵时，后续行为通过弥补先行行为在构成要件上的瑕疵，从而使先行行为取得预期的法律效力， 如提起公诉应采用书面形式而未采取时，通过补交书面起诉书来弥补先行起诉行为形式上的瑕疵。无效又可以分为可以补正的无效和因瑕疵严重不能补正的无效两种情形。如日本判例认为，诉因不确定是可补正的无效，检察官重新解释即可补正其无效，而违反起诉状一事主义的公诉则是瑕疵严重不可补正的无效。所谓追补，是指后续行为以先行行为为条件，未实行先行行为导致后续行为无效时，可通过补行先行行为而使后续行为获得法律效力。如无权代理人的代理行为和非辩护人的辩护行为都可因当事人的追认而取得法律效力。日本学说又进一步将追补分为单纯追补和补正性追补两种情形。

　　其二是放弃异议权。即无效行为的利害关系人放弃提出异议而使有瑕疵的行为获得法律效力。从主要国家和地区的立法和学说来看，放弃异议权又可分为以下几种不同情形：一是明确放弃对该行为的无效提出异议，如我国澳门地区刑事诉讼法典第108条（无效之补正）第1款第1项规定：“明示放弃就该等无效提出争辩，则有关无效获补正。二是关系人明确表示接受可撤销的行为的法律效力，如意大利刑事诉讼法典第183条（对无效情况的一般补救）第1款第1项规定，当事人明确接受有关行为的后果的，无效可获补救。三是有关权利确已实现。即当一定的法律规则是为实现某一特定的诉讼权利而设置时，如果该行为规则的瑕疵并未影响当事人对其法定权利的行使，那么该无效行为也可获得补正，如我国澳门地区刑事诉讼法典第108条第2项规定：如有关无效系因欠缺为作出诉讼行为所作之通知或传召所引致，又或因该通知或传召有瑕疵而引致，但利害关系人在作出有关诉讼行为时到场或放弃到场，则该无效获补正。四是法定期限内未提出异议即视为放弃异议，如意大利刑事诉讼法典第182条第3款规定，提出无效抗辩的期限逾期即不得抗辩。

　　其三是诉讼状态的变更。即特定法律事实的发生使原本无效的行为取得法律效力，如按西方许多国家证据法的规定，庭前取得的证言笔录是不具有证据效力的，但是如果该证人在审判过程中死亡、患疾病或发生了其他某种情况导致证人无法出庭时，则该证言笔录即获得了证据能力。

　　4.无效的后果

　　诉讼行为一旦被认定为无效，将无法产生预期的法律后果，也即不能产生该诉讼行为的构成要件本来的效果。需要注意的是，无效诉讼行为是不能发生预期的法律效果，而不是不能产生任何法律效果。 如法院作出的无效的有罪判决虽不能使被告人受到预期的法律制裁，但却可以取到禁止检察机关双重起诉的作用。

　　诉讼行为无效范围的界定，也应具体情况具体分析。原则上，只能在无效原因所涉及的范围内认定诉讼行为无效；无效原因及于其他行为的，应认定瑕疵行为及受其影响的所有诉讼行为无效；无效原因只及于诉讼行为的一部分的，就只应认定受无效原因影响的诉讼行为的一部分无效，而不得扩及其他诉讼行为。如法国刑事诉讼法典第174条第2款规定：“上诉法院起诉审查庭决定是否应当仅限于撤销所指出的不符合规定手续的诉讼文书或文书之一部或全部，或者决定将该项撤销事宜扩大适用于后来进行的程序之一部或全部。”总之，没有必要将此种撤销事项扩大适用于那些从任何角度看都与被撤销文书无关联的文书。

　　通常，诉讼行为一旦被认定无效，诉讼程序将恢复原状，即返回到该行为没有实施的状态。与之相应，相关主体也取得了重新实施该行为的权利或义务。如意大利刑事诉讼法法典第185条（宣告无效的后果）第2款明确规定：宣告某一行为无效的法官在必要和可能时决定重新实施该行为，并且要求因故意或者严重过失而造成无效情况的人为此承担费用。

　　为了防止无效诉讼行为及相关案卷材料对诉讼程序产生不当影响，许多国家还确立了相应的保障制度和制裁机制，如法国1993年8月24日第93—1023号法律明确规定：“宣告无效的文件或证据，应予注销，其原本送上诉法院归档。部分宣布无效的诉讼文件或证据，应予注销，其原本送上诉法院归档，其副本仍保留在审查档案中。禁止引用被全部或部分宣布无效的文件或证据中的任何情况以反对对方当事人，否则，追究律师或法官的法律责任。”

　　五、刑事诉讼行为理论的价值

　　首先，刑事诉讼行为理论研究的开展和深入有利于推动我国刑事诉讼立法及司法在价值取向上趋向平衡化。长期以来，我国理论界及司法实务部门都认为欧洲大陆法系国家的刑事立法也象我国立法一样重实体轻程序，重控制犯罪轻保障人权，并以此为依据论证我国现行刑事诉讼立法及司法实践中某些缺陷存在的合理性。而渊源于欧洲大陆法系国家的刑事诉讼行为理论则表明：虽然在实体正义与程序正当的价值冲突中，大陆法系国家可能更多时候会选择实体正义，但无可否认的是，从刑事诉讼行为制度的具体设计来看，大陆法系国家也是非常注意刑事程序诸项相互冲突的价值的协调和平衡的：国家利益与公民个体利益，被告人利益与被害人利益，控制犯罪与保障人权，实体正义与程序正当，司法公正与程序安定，司法公正与诉讼效率，等等。高明的立法者和司法者应当在这些相互冲突的价值中实现平衡，以谋求刑事程序综合效益的最大化。而我国刑事程序的立法长期以来重实体轻程序、重打击轻保护、重效率轻正义，这种过分牺牲一种利益来保全另一种利益的制度设置是落后和不科学的，不仅损害了刑事程序应有的民主和自由价值，甚至有可能使刑事程序的诸项价值目标出现同向受损的局面。因而，深入研究大陆法系刑事诉讼行为理论中的价值平衡机制，并将其合理移植于我国的刑事诉讼制度之中，无疑有助于实现我国刑事程序价值取向的平衡化和综合效益的最大化。

　　其次，刑事诉讼行为理论的研究有利于提高当事人在我国刑事程序中的诉讼地位和程序参与能力。参与性是现代程序正义的一项重要要求， 这适用于审判阶段，也适用于侦查和起诉阶段。而参与性的核心就是强调当事人在诉讼过程中的作用，确保当事人有效地参与到诉讼过程中来，并最终对裁判结果发生积极的影响。刑事诉讼行为理论的构建即是如此。西方主要国家的立法在借鉴刑事诉讼行为理论设计本国立法时都特别强调保护当事人的利益和尊重当事人的意愿。如法国刑事诉讼法典第171条确立的实质无效制度即将违法行为是否侵犯当事人的利益作为判定其是否无效的重 曜迹何シ葱淌滤咚铣绦虻男形侵犯了有利害关系的一方当事人的利益的应认定其无效，未侵犯利害关系人利益的则可认定其有效。此外，几乎所有建立了诉讼行为无效制度的国家和地区的立法都规定，对于绝多数可认定无效的刑事诉讼行为最终是否宣告无效都取决了利害关系人的意愿：利害关系人提出申请，则有权机关必须宣告其无效；利害关系人放弃异议或接受可撤销行为的法律后果的，则原本无效的行为也可因此而获得救济并产生预期的诉讼效力。 如法国刑事诉讼法典第172条规定，因违反规定的实质性诉讼行为而受损失的一方当事人，可以放弃利用这一优势而使诉讼正常进行。我国立法长期以来一直把刑事诉讼活动视为公安司法机关的职权活动，司法实践中也只注意保障和维护国家专门机关权力的行使，而疏于保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人的权利和利益。当事人在整个刑事诉讼过程中只是消积的受动者，无法对诉讼程序和诉讼结果发挥积极的影响。而研究和吸收西方刑事诉讼行为理论中的当事人取向无疑有助于克服我国刑事诉讼程序的过分官方化色彩。

　　再次，刑事诉讼行为理论的研究有利于提升程序法在我国法律体系中的独立价值。我国理论界及司法实际部门重实体轻程序意识的形成固然与传统重打击轻保护的思想有关，但我国刑事诉讼立法上的缺陷也是一个不可忽视的原因。我国刑事诉讼法虽然也为公安司法机关和诉讼参与人进行诉讼活动设立了种种程序和规则，但法律通常没有规定违反这些程序和规则应承担何种法律后果。其结果导致刑事程序规则法律效力的极度虚化，公安司法人员可以公然违法操作而无需承担任何不利后果。实际上，程序法与实体法一样，“假定”、“处理”和“制裁”是组成一个完整的法律规范的三项不可或缺的要素，“制裁”部分虽不规定具体的程序规则，但其设置的惩戒手段却时时警示着公安司法人员及诉讼参与人依法行事。而刑事诉讼行为理论的核心即是研究刑事诉讼行为成立、合法及有效应符合何种条件以及在诉讼行为无效时行为主体应承担何种不利后果。很显然，研究和移植西方刑事诉讼行为理论中的成立、合法、有效要件及其责任机制对于完善我国的刑事诉讼立法，提升刑事诉讼法的独立价值及强制执行力都是有益的。