您正在看的刑法论文是:论刑法适用解释。 是法院及法官应该完全自己进行适用解释？制度上也没有统一。本文针对实践问题，提出了具体的意见。

　　三、对于司法实践的意义。

　　本研究的主要目的是服务于司法实践。法官要将刑法规范适用于具体案件，首先必须理解和解释刑法规范的含义。如何进行理解和解释呢？理论上缺乏研究，实践中，法官往往在简单案件中凭经验行事，刑法和司法解释规定不明确的疑难案件中就感到无所适从。本文对刑法适用解释的操作进行了研究，对刑法司法实践具有一定的指导意义。

　　第一章 刑法适用解释之存在

　　第一节 刑法适用解释存在之动因

　　法官之所以存在对刑法的理解和解释，是由刑法规范本身的局限性决定的。刑法规范的局限，表现为刑法规范的抽象性、概括性、模糊性、滞后性。刑法规范的这些局限性，决定了它与具体案件不能形成一一对应的关系，它给刑法适用者留下了解释的空间。

　　刑法规范存在的局限性，有些是由立法者认识的局限决定的，有些是由法律语言的局限性决定的。

　　一、刑法立法者认识的局限性

　　（一）共时性认识局限

　　共时性认识局限，是指立法者在立法时，对当时社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。任何刑法立法都是立法者在总结自己过去同犯罪作斗争所积累的经验以及其他立法者的经验的基础上所制定的。但是，刑法立法者的生活经验总是有限的，他所能认识的其他立法者的经验也是有限的。我国的实际情况是，地方大，人口多，各地发展很不平衡，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为又存在着各种社会危害性不同的犯罪样态。因而，刑法立法者不可能全部认识社会生活中所有具有相当社会危害性的行为。

　　刑法立法者的这种认识局限性，表现在刑法中，就是：1、犯罪构成规定只对典型的案件具有针对性，难以明确含括非典型案件。例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处……。这一刑法规范是立法者从常见的杀人行为中抽象出来的，对于一些非常见的行为，则仅仅根据该条难以明确判断出立法者是否意图包含它们。例如，某甲知道某乙有心脏病，生气时有生命危险，为谋害某乙，故意在某乙面前指桑骂槐，导致某乙心脏病发作死亡。这种行为，很难判断立法者是否意图包含在百刑法232条中。2、犯罪构成要件对行为样态的描述往往不完整，使法律适用者难以作出明确的判断。例如：刑法第133条规定：……交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这里，“因逃逸致人死亡”中，肇事人“致人死亡”的罪过形式仅仅指过失，还是包括间接故意？立法者并没有描述出来。

　　（二）历时性认识局限

　　所谓历时性认识局限，是指刑法立法者在立法时对立法之后社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。刑法立法者的立法内容总是对立法当时的社会条件下的社会危害行为的认识，即使立法者的认识具有一定的超前性，这种超前性也是极为有限的。但是，社会生活总是在不断地发展，立法当时的一些具有严重社会危害性的行为经过一段时间后可能变得仅仅具有较小或者没有社会危害性，反之，一些立法当时没有社会危害性的行为可能变得具有一定的社会危害性。另外，有些事物在立法的时候可能根本不存在，而是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。

　　刑法立法者的这种历时性认识局限，表现在刑法中为：1、立法者往往在刑法条文中留下一些空缺结构，使条文具有概括性，以便能包含将来可能出现的新的情况。如刑法第20条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。不负刑事责任。”其中，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”就是一种空缺结构。2、有些新的行为的确具有相当的社会危害性，但是立法当时没有也不可能认识。例如，法国刑法典制定得很早，当时电力根本就没有应用于日常生活，因而按立法者的意思，法国刑法中的盗窃罪中之所谓“财物”应该认为根本不包括电力，但是被告人私自从屋外电线上引入电线，偷用电力，是否构成盗窃罪呢？立法者没有给法官答案。

　　二、法律语言的局限性

　　刑法规范是通过刑法条文表现出来的，刑法条文是由法律语言表达出来的。作为刑法载体的语言本身具有天然的局限性。

　　（一）法律语言是有限的

　　人类的语言是有限的，同样，法律语言也是有限的。但是，社会生活确实多姿多彩，无限多样的。用尽人类所有的语言，也无法把社会中的各种具有社会危害性行为都准确、具体、详细的描述出来。正如学者所说：语言是无限客体之上的有限的符号世界，世界上的事物用来描述它们的语言要多得多 .例如，我国刑法第23条第一款规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。该条中仅有了“着手”二字来描述社会生活中存在的无限多的具体的犯罪行为的“着手”的形态，既包括盗窃的“着手”，也包括杀人的“着手”等等；仅其中杀人的“着手”中，就包含了许许多多的具体的样态，例如，投毒杀人的着手，放火杀人的着手，等等；而这当中仅投毒杀人的着手，又包括各种不同方式的投毒杀人的“着手”。可见，由于法律语言有限，而社会生活无限，因而法律语言无法把所有不同的社会危害行为正确、具体、详细的描述出来。

　　（二）法律语言是多义的

　　语言的数量是有限的，但是它所要表达的对象确是无限多的，每一个字、词都兼顾着表达多种对象的任务，因而，语言就必然是多义的。

　　法律语言的多义性，有时可以通过分析上下文语境来消除。例如：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处……”，“妇女”一词，在汉语中既可指已经结婚的女性，也可泛指所有的女性，但根据语境分析，可知在该条中指所有女性。

　　但是，分析上下文语境只能使法律语言的含义变得相对明确一些，却无法使它绝对的明确。例如，刑法第232条规定“故意杀人的，处……”，这里的“人”，是否包括头部已经母体，但尚未完全脱离母体的胎儿？是否包括心脏、脉搏已经停止跳动、呼吸已经停止但是脑电波尚未停止的人？从法律上下文语境中，无法得知。

　　（三）法律语言具有模糊性

　　语言具有模糊性，法律语言也具有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言，包括法律语言，都是不精确的表意工具，都具有一种”空缺结构“（open texture），每一个字、词组和命题在其‘核心范围’内具有明确无疑的意思，但是随着核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不明确，在一些‘边缘地带’，语言则是根本不确定的，对法律的解释和适用不存在绝对或唯一的正确答案，解释者或者法官拥有自由裁量权，需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择，甚至可以扮演创建新规范的角色 ”。

　　哈特的上述论述是相当精辟的，语言的含义的具有天然的模糊性，法律语言亦然。例如，刑法第263条规定：以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私财物的，处……。可以说，这里的每一个法律用语的含义都有着模糊性的“边缘含义”。择其中典型的“暴力”、“胁迫”两个基本点概念分析如下：

　　“暴力”：试分析下列夺取他人财物过程中发生的带有暴力性质的行为。（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能动弹，然后夺走了被害人的财物（2）被告人将被害人往后一推，被告人拌在石头上，摔倒了，被告人乘机夺走了被害人的财物（3）被告人与被害人迎面而过，被告人有力的背膀将被害人碰了以下，致使被害人险些跌到，被告人乘机夺走了被害人的财物。在上面三种带有暴力性质的行为中，第一种是典型的暴力行为，处于暴力这一概念的“核心意义”范围内，第二种和第三种就逐渐一步步远离“暴力”概念的“核心意义”，第三种行为完全是在它的边缘意义范围内。刑法263条之“暴力”概念是否包括第二、三种行为，并不明确。

　　“胁迫”：试分析下列在夺取他人财物过程中发生的带有“胁迫”性质的行为。（1）被告人手持匕首对被害人说：要钱还是要命？（2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳将路边的大树击倒，然后对被害人说：拿点钱来用一用。（3）被告人叫被害人停下，挡在被害人面前，不让被害人通过小巷，对被害人说：留下买路钱。但被害人亦可以转身离开。在以上三种行为中，第一种处于“胁迫”概念的核心含义中，第二、三种则逐渐远离其核心含义，它是否包含于刑法第232条之“胁迫”概念中，是不明确的。

　　第二节 刑法适用解释存在之论证

　　“解释”一词在有两种意义，一是作名词用，意思是对某文本进行阐释后形成的书面或口头结论；二是作动词用，是指对人们理解文本的含义并将其理解表达出来的过程。法官对刑法的适用解释主要是从第二种意义上使用“解释”一词的。在这里，解释是指理解者对法律规范的含义的理解。刑法适用解释存在于刑法适用过程中，因而，刑法适用解释是否存在，应该通过研究刑法适用的思维过程来找到答案。

　　一、刑法适用的思维过程

　　要证明刑法适用解释之存在，首先要了解刑法适用的思维过程究竟是怎样的。

　　毫无疑问，刑法适用过程中，存在着对三段论逻辑推理方法的运用。这是因为，刑事判决的正当性在伦理意义上和法制意义上都依赖于三段论逻辑推理方法的运用。1、从伦理角度看，三段论推理能产生一种“逻辑强制力” ，有力的证明了对罪犯判处刑罚的正当性。所谓“逻辑强制力”，是指一方试图从逻辑上强迫另一方承认已许下的诺言并履行。人是理性的动物，个人的承诺应该遵守，是人类社会最重要的伦理原则，也是社会存在的基础信念。刑法事先公布，为公民知晓，其性质政府和大众之间是为了维持社会的持续存在而建立的有关“自由”的社会契约。契约的本质是承诺，因而遵守刑法规范的要求就是遵守个人已经作出的承诺。刑法与否定之否定的原理相联系，犯罪是违反了刑法，从而违反了个人向社会所作的承诺，因而必须承担否定性的后果——刑罚，以至可以认为是犯罪行为自身产生了刑法规范的运用。因此，惩罚是三段论逻辑推理产生的逻辑强制力的必然结论，是犯罪的必然结果，对犯罪者判处刑罚是正当的。2、从法制角度看，三段论逻辑推理表明：法官是根据刑法立法者的意志进行裁判，刑事判决的结果是隐藏于刑法规范之中的，刑事判决的是执行民选的代表所制订的刑法规范的结果，判决是人民的意志而不是法官个人的意志的体现。这在民主政治思想已经深入人心的今天，无疑是对刑事判决正当性的最有力的证明。

　　那么，在三段论逻辑推理方法的运用过程中，是否存在对刑法的适用解释呢？

　　按照概念法学的理解，法适用过程表现为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官严格按照三段论法作逻辑推理，遇有法律条文意义不明，只能探究立法者明示的或推知的意思。法律以外的因素如经济、政治、伦理等的考虑，均属于“邪念”，应一概予以排除，法官是执行法律的机械，判决之获得犹如文件之复印 .就刑法而言，刑事古典学派就是这种简单三段论的推崇者。贝卡利亚说：法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做那怕是两种三段论的推理的话，就会出现捉摸不定的前景 .依照这种思路，刑法适用解释的过程为：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、归摄，判断案件事实是否可以归摄到刑法规范之中。3、判决。

　　例如：1998年某日赵某（女）向广西南宁市东新区法院提起离婚诉讼，要求与其丈夫李某（男）离婚，东新区法院驳回了赵某的诉讼请求。1998年6月4日，赵某回到李某住处收拾衣物时，李某采取暴力手段强行与赵某发生了性关系。后东新区检察院以强奸罪对李某提起公诉，东新区法院经开庭审理后判决李某无罪。

　　找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

　　对于该案件的法律适用的思维过程，按照概念法学的观点应该是：

　　归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女。

　　判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪

　　从表面上看，这是一个完整的逻辑思维过程，判决结论是从作为大前提的刑法第236条中推导出来的，是立法者的意志的体现，法官只是在执行立法者的意志而已。法官没有任何个人意志的参与，因为三段论逻辑推理是不需要推理者个人意志的参与的，“任何一个能够将两点连接起来的人都可以作出这种推理 ”。

　　然而，稍加思索就可以看出，上述关于刑法适用过程的简单三段论的思维过程是存在问题的。首先、我们把自己放到法官的位置稍加体会，就会发现法官并不是象概念法学者所认为的那样是机械的立法意志的执行者，法官肯定在这个过程中存在经验判断和价值判断。其次、我们也会在思索，假如李某和赵某不是夫妻关系，强奸罪肯定会成立。为什么李某与赵某是夫妻关系，强奸罪就不成立呢？刑法第236条并没有对夫妻与非夫妻的情况加以区分，那么法官是如何从236条中得出李某的行为不构成强奸罪的结论的呢？

　　实际上，概念法学者关于刑法适用思维过程的论述的谬误在于：忽略了一个重要的步骤——刑法适用解释。笔者认为，刑法适用的思维过程包括：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。

　　找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

　　上述案例的刑法适用思维过程是：

　　解释：刑法第236条规定中的“强奸”概念，不包括丈夫在婚姻存续期内，以暴力手段强行与妻子发生性关系的行为。

　　归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女的行为。

　　判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪。

　　二、刑法适用解释存在之论证

　　三段论推理有三个步骤：第一是识别出一个大前提（例如，所有的人都会死）第二步是你应该用大前提表述一个小前提（苏格拉底是人），第三部是得出结论（苏格拉底会死）。大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，因而也就允许一种将该规则制定个体置于群体的结论。例如上例中推理的有效性在于，“苏格拉底会死，是包含在第一个前提中‘人’的定义之中了，第一个前提实际说的只是，这里有一个贴了标签的‘人’的箱子，里面有一些东西，其中每一个都会‘死’，第二个前提告诉我们这个像子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是‘苏格拉底’，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死 ”。

　　可见，三段论推理基本方法是：如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该群体适用某一结论，则该个体适用该结论。三段论逻辑推理并不具有创设任何新知识的功能，推理本身对于推理的有效性（即结论的必然性）是没有问题的。就法律推理而言，推理的有效性的关键是：一、识别一个权威的大前提，二、明确表述一个小前提，三、推出一个可靠的结论 .而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的，不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。然而能否用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至不能包含其自身的适用标准 ，例如，刑法第249条规定：煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处……。但是，怎样的行为是“煽动民族仇恨、民族歧视”？该条并没有明确，须待法官的判断。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延（适用范围），然后才能判断出刑法规范是否能够包摄具体案件，并作出相应的判决。

　　以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。法官要将刑法规范适用与具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。刑法适用解释是必然存在的。

　　第三节 刑法适用解释存在的范围

　　一、刑事自由裁量权范围研究评述

　　我国刑法理论上由于尚没有对于刑法适用解释展开研究，但是在关于刑事自由裁量权范围的研究中，实际上已经涉及到了。

　　关于刑事自由裁量权的范围，有两种观点：第一种观点认为刑事自由裁量权是在现行刑法规定幅度内的量刑权，即，对刑法量刑规定不确定性的斟酌处理权。有学者认为，“自由裁量权，是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依的原则的前提下，对具体案件的犯罪分子，有权在法律规定的范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法 ”。还有学者认为，“刑事自由裁量权是刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力 .”另有学者干脆只提量刑的自由裁量权，认为“量刑的自由裁量权，是指法官在相对法定刑的体制下，根据客观存在的犯罪事实，按照刑法的规定，在法定刑幅度之内，对犯罪分子自由裁量刑罚的权力 ”。第二种观点认为，法官的刑事自由裁量权的范围不止刑罚的自由裁量，还包括犯罪的自由裁量，这种对犯罪的自由裁量权包括：（1）在罪与非罪的临界状态，决定案件性质的自由裁量。一是某些临界行为是否构成犯罪，司法人员和律师认识分歧时属于法官自由裁量决定，二是刑法对某些构成犯罪情节、后果规定极为原则笼统，此类临界行为之性质则由法官裁量决定 .（2）为适应刑事案件复杂多样的需要，我国刑法有一些扩大