您正在看的刑法论文是:论刑法适用解释。 法条适用性的“其他”，这些“其他”规定，包容了有关法条列举不全的一些具体情形，若遇到此类情况，法官可依据立法精神行使自由裁量权：直接引用该法条作合符原义又大于其自面含义的扩大解释，灵活适用该法条 .上述第一种观点否认法官存在定罪的定罪自由裁量权，是概念法学思想的反映，是完全错误的。第二种观点承认法官存在某些自由裁量权，具有一定的进步意义。

　　但是，第二种观点脱离具体的案件谈法官对刑法中的那些法律规范及法律用语享有自由裁量权，不仅是不科学的，也是没有任何意义的。

　　例如：刑法第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”这一概念为例分析：1、某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。

　　刑法第237条之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而法官在判断时，享有较大的自由裁量权。

　　事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；在遇到非典型案件时，法官则享有较大的自由财量的空间。因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。

　　二、刑法适用解释存在的范围

　　（一）刑法适用解释存在于所有的刑事案件的审判中。

　　在任何案件的审判中，法官要将刑法规范适用于具体案件，都必须要首先理解刑法规范的含义。而理解刑法规范的含义，就是对刑法规范的解释。

　　语言文本的含义并不是明确而具体的，相反，它存在着模糊的“边缘意义”范围。在语言的“边缘意义”地带，它究竟包括那些内容，不包括那些内容，并不是明确而具体的。理解者必须根据个人的知识、经验、价值倾向等作出判断和取舍，这就是对语言意义的解释。

　　例如，法官在遇到婚内强奸的案件时，要判断被告人是否构成刑法第236条规定的强奸罪，首先要理解该刑法规范的内容。但是236条中的“强奸”，是否包括婚内强奸呢？法官可能认为为包括，也可能认为不包括。这种理解就是他对“强奸”概念作出的解释。

　　刑法适用解释虽然存在于所有案件的审判过程中，但是在典型的、常见的案件中，刑法适用解释的存在是潜在的、不明显的。例如，张某为了抢劫钱财而用匕首将他人杀死。在一般人看来，刑法第232条的“杀人”概念中显然是包含张某的此种行为的。法官将“杀人”这一概念理解为包含张某的此种行为，似乎是必然的，不存在法官的主观性判断。但是，实际上，法官对“杀人”这一概念的理解和解释（即“杀人”是否包括“为抢劫钱财而用匕首将他人刺死”的行为）肯定是存在的，只是，法官这时候的主观性判断是潜在的、不明显的。本例中法官的主观性判断是一种经验判断的过程，而不是象上例（“强奸”是否包括婚内强奸）的判断那样是一种价值判断性过程。这种经验性判断不是明显的表现出来，但是肯定是存在的。试想，如果一个人以前从来没有关于杀人的任何直接或者间接的知识、经验，他能够很轻易的作出“杀人是否包括‘为抢劫钱财而用匕首将人刺死’”的判断吗？肯定不能，法官的经验判断是肯定存在的。可见，即使在普通案件审理过程中，法官的刑法适用解释也是存在的，只是表现得不明显而已。

　　（二）刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中。

　　刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断 .刑事疑难案件包括两种：一、从刑法规则的语言看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。例如，作为盗窃对象之“财物”是否包括电力？杀人罪之“人”是否未出生的胎儿？二、从规则适用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。例如，被告人盗窃他人的一条价值100万元的名贵的狗，被告人并不知道它的价值，只把它当作一般的狗杀掉并卖掉狗肉，获得赃款50元。那么，是否应该依狗的市场价值100万元计算被告人所偷盗的财物的价值，并判处被告人死刑？如果这样判决，是否过于严厉？

　　刑事疑难案件的这些特点，使一般人对于刑法规范的含义可能有不同的理解，而法官必须在综合考虑各种因素的条件下对它作出解释。这样，在刑事疑难案件的审判中，法官对刑法的理解的主观立场就明显的表现出来，刑法适用解释的存在就明显地表现出来。

　　第二章 刑法适用解释的概念

　　第一节 刑法适用解释的概念

　　我国以前的刑法学研究中，一般认为刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释和刑法学理解释，对于刑法适用解释几乎没有研究。北京大学的储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出了刑法适用解释的概念，并指出，刑法适用解释是法官在个案审判中对刑法的解释。储教授的论述，为我们对刑法适用的深入研究提供了理论基础。

　　笔者认为：刑法适用解释，是各级法院及其审判人员在刑事案件的审理过程中针对具体案件对刑法规范的理解和解释。

　　对于以上定义，笔者将结合一个案例进行具体地解释和说明。

　　案例：2000年5月4日，河南省新县人民法院公开审理了“刘大军杀人案”，合议庭经审理查明：1993年3月1日，河南省新县弯桥镇工人刘大军因病住院并接受输液，3月5日出院。1998年12月3日，刘大军因病住院检查，发现自己已经染上艾滋病并已经进入晚期。刘大军认为是1993年3月1日输液时所感染，十分气愤，开始对仇恨所有的人。为了发泄自己心中的愤恨，自1999年1月到6月，刘大军先后故意与李某等四位妇女发生性关系，致使该四位妇女染上艾滋病。2000年5月20日，新县人民法院作出判决，判决书认定：刘大军的行为构成刑法第232条故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。

　　（一）“解释”的含义——理解即解释

　　传统的解释理论认为，理解就象照镜子一样，是语言文本的固有意义反映于理解者头脑中的单向的思维过程。在理解的过程中，理解者的知识、经验、价值倾向等主观因素对于理解的过程没有影响。但是，现代解释学理解已经认识到这种认识是错误的。理解不是主体对理解对象的单向反映过程，而是理解者的主观性因素与文本对象固有的可能的含义相互作用的过程。正如迦德默尔所说，解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”，理解和解释不可能象传统的解释学要求的那样，让解释者抛弃自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成其理解和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。因此，只有解释者和对象的“视界融合”，才能产生理解中的意义，这种意义既包括对象方面的因素，也有解释方面的因素 .任何语言文本的含义，都不是一个精确的点，而是一个边界模糊的含义域。这个含义域里面的内容包括那些，是并不明确的，理解者必须根据个人经验和价值倾向的等作出判断，这就是对语言文本含义的解释。

　　例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……。法官要将该条适用用于具体案件中，首先要理解其含义。该条中的“杀人”，是否包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为？法官对此的判断过程，也就是他对该条作出解释的过程。在上例中，合议庭对“杀人”的理解和解释是：该条中的“杀人”包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为。

　　（二）刑法适用解释的对象是刑法规范。

　　关于刑法解释的对象，理论上存在不同的观点。具有代表性的观点是：有人认为刑法解释的对象是刑事法律的意义内容及其适用 .有人认为刑法解释的对象是刑法规范的含义及其所使用的概念、术语、定义等 .有人认为刑法解释的对象是刑法规定 .笔者认为：刑法适用解释的对象是刑法规范。上述第一种观点和第三种观点是错误的，因为它们都把刑法中的非规范性条文也包含在解释对象中，这是不科学的。刑法中除了刑法规范性条文外，还有一些非规范性条文，例如关于刑法指导思想、制定根据、刑法任务、立法目的等规定。这些规定，不可能直接适用于具体案件，作为判案的根据，因而自然就不应该成为适用解释的对象。当然，在法官对刑法规范进行适用解释时，这些非规范性规定可能会起着一定的指导作用，但并不意味着它们可以成为刑法适用解释的对象。

　　第二种观点是基本正确的，但是把刑法规范与其所使用的概念、术语、定义等并列起来是值得推敲的。因为对刑法规范的解释是通过解释其中的概念、术语、定义实现的，对规范所包含的概念、术语、定义的解释，目的和结果都是解释刑法规范的含义。

　　在上例中，刑法适用解释的对象就是刑法第232条关于杀人罪的刑法规范。法官对刑法第232条的解释，是通过对“杀人”概念的解释进行的。

　　（三）刑法适用解释的载体是刑事判决。

　　刑法适用解释是在刑法适用过程中发生的，这种思维过程本身是无形的。但是，刑法适用解释的过程可以通过判决书中的判决理由表现出来。判决理由是法官对自己解释和推理过程追溯性的描述，是整个解释过程的记录。此外，刑法适用解释的结论必然会通过判决结论表现出来。例如，本例中，判决结论认定刘大军的行为构成杀人罪，可见，对232条之“杀人”解释的结论为：它包括“通过传染艾滋病而危害他人生命的行为”

　　我国审判实践中，判决书中往往只记载判决结论而不说明判决理由。但是，明确、具体、有条理的判决理由，是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与结论的客观性和正当性的根据。因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要意义。

　　在上例中，合议庭对作出判决的理由并没有充分说明，我们就无法判断他们是怎样得出“刑法232条之‘杀人’应包括‘通过传染艾滋病而危害他人的生命的行为’”的结论的。因而在本例中，刑法适用解释的思维过程并没有通过判决书展示出来。这样审判者既无法向人们证明他们对刑法232条的解释是正确的、正当的，人们也无法通过判决书知道审判者出于何种考虑而得出该结论的，因而就无法对这种解释过程的正当性进行监督。

　　（四）刑法适用解释的主体是作 出刑事判决的特定人民法院及审判人员。

　　首先，从司法制度上讲，作出特定的行事判决的法院是刑法适用解释的主体。我国宪法规定，“审判权由人民法院行使，人民法院独立行使审判权，不受其他社会团体、个人的干涉”。其他法律以此为依据，亦有类似规定。刑法适用解释权是刑事审判权的内在不可分割的一部分。各级人民法院既然依宪法和其他法律享有刑事审判权，自然就享有在个案审判中对刑法进行适用解释的权力。并且，就我国的司法实践而言，各级人民法院对刑事案件的判决都是以法院的整体的名义作出的，而不是以法官个人的名义作出的。因此，在制度上各级人民法院是刑法适用解释的主体。

　　同时我们要看到，刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各个人民法院实际行使。因为刑法适用解释带有具有较强的经验判断性、价值判断性特点。它实际上是法官运用个人的法律理论知识、经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间的鸿沟的过程。法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对刑法所作的适用解释。正是从这个意义上，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于法官的个人素质的高低。作为一个抽象实体的人民法院，既没有生命，也就不具有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实际上成为刑法适用解释的主体。

　　第二节 刑法适用解释的特点

　　（一）刑法适用解释的个案关联性特点。

　　对刑法规范进行适用解释的需要产生于具体案件审判过程中。当刑法作为抽象行为规范指导人们的行动时，它往往呈现出逻辑自足的特点。但当它被适用于具体案件时，则往往呈现出一种抽象、笼统、模糊、亦此亦彼的特点。这时候法官需要进行适用解释，以确定其含义、内容、适用范围后，然后才能判断它是否能包摄具体案件事实。

　　刑法适用解释是法官将刑法规范适用于具体案件过程中发生的。刑法适用解释的结论只具有个案适用的效力。在英美法国家，一项判决中的内容分为具有判决拘束力的部分（Ratio Dicta）和没有拘束力的部分（Obiter Dicta）。判决内容中具有约束力的部分即法官在个案审判中对法律作出的适用解释，对后来的类似案件具有法律约束力 .我国是成文法国家，刑事判决及其所内含的刑法适用解释结论只具有个案适用的效力。

　　（二）刑法适用解释具有主观性的特点。

　　刑法适用解释的主观性首先是指它具有经验性判断性的特点。所谓经验判断，是指对于法律概念是否包含案件事实要素，必须经过法官的经验判断进行。构成要件的规定总是抽象，而社会生活中的行为形态千奇百怪。那些具体的行为形态可以包含在构成要件内，只有经过经验的判断才能确定。例如：刑法第232条杀人罪中有“杀人”的概念，但是现实生活中不存在一个抽象的“杀人”行为。某甲用毒药毒死了邻居，某乙诱使邻居到深水中游泳、导致邻居淹死，某丙则与邻居吵架，导致邻居心脏病发作而死。这些行为是否属于232条的“杀人”，需要运用经验的判断来确定。

　　刑法适用解释的主观性还指它具有价值判断性特点。所谓价值判断，是指对于刑法规范的解释，往往最后要通过权衡、比较人类社会的一些基本价值观念才能得出结论。例如，某甲长期受病痛的折磨，十分痛苦，某乙（医生）在某甲的苦苦哀求下，对某甲注射毒物，使他毫无痛苦的结束生命。刑法第232条的“杀人”概念是否应该解释为包括某乙的此种行为？从社会利益的角度看，可以认为个人的生命不仅仅是属于个人的，也是属于社会的，因而某乙的行为具有社会危害性。从个人的角度来说，生命首先是个人的生命，个人如果连自己的生命的处置权利都没有，还有什么自由可言？法官面对这样的案件，必须通过权衡各种社会价值观，才能对“杀人”概念作出解释。

　　第三节 刑法适用解释与刑法司法解释的区别

　　刑法司法解释，按照通说的观点，是最高人民法院、最高人民检察院就如何具体应用刑法问题所做的、具有普遍适用效力的解释。

　　刑法司法解释与刑法适用解释有着本质的区别，表现在：

　　（一）对“解释”一词的运用侧重于不同的含义。

　　刑法司法解释这一概念，是侧重于把“解释”作为一种解释活动的结果，即具有普遍适用效力的一般规范性文件来理解的，刑法适用解释之所谓“解释”，则是指法官对刑法规范进行理解的思维活动。对刑法司法解释的研究，刑法学界主要是把它作为一种法律文件，研究其存在的特征、形式、结构，制定、颁布、适用，解释结论是否越权等问题展开的。对刑法适用解释的研究，则应该主要着眼于研究司法实践中法官应该怎样正确的理解刑法规范的含义。

　　（二）权力来源不同。

　　刑法司法解释权源于全国人大常委会的授权，它是独立与国家立法权与司法审判权的一种独立的权力。刑法适用解释权力是国家刑事审判权本身固有的、内在的和不可分割的一部分。

　　（三）效力不同

　　刑法司法解释具有一般规范性特点，对各级司法机关有普遍的适用效力，刑法适用解释的结论只具有个案适用效力。

　　（四）刑法司法解释由于是一般规范性文件，是一种具有“准立法”性质的“司法法” .在适用于具体案件时往往仍显得较为抽象、概括、模糊，从而需要对其进行适用解释。

　　例如，最高法院《关于审判盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997）第4条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。这一条司法解释看似明确，却留下了以下疑问：一是入户盗窃之“户”，是专制民宅还是包括单位用房，即入“户”是否就是入“室”，在抢劫罪中，入户抢劫与入室抢劫有别，这一区别在盗窃最终是否存在？二是一年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但有一次没有得逞，是否成立多次盗窃？三是年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但前两次已经治安管理处罚条例处罚过，是否还成立多次盗窃，如成立，是否有重复评价之嫌疑。四是虽实施了三次盗窃行为，但所盗窃得的现金分别为一元、五元、拾元是否构成多次道歉窃，倘若肯定则刑法可能过于苛严，倘若否定，是否有回到了“唯数额论”的老路上 ？

　　对于这些问题，法官在对具体案件进行审判时，必须作出回答。例如，按照一般人的理解，“户”是指民宅。某甲一年之内四次潜入一工厂堆放产品的大院里进行盗窃，是否属于该司法解释中的“入户”盗窃？从该司法解释看，并不清楚。因而法官在审判中还需要对“户”进行适用解释，确定它究竟是否包含单位用房。又如，某乙一年内在公共场所扒窃了三次，第一次成功，第二次未得逞，第三次只有预备行为，没有