您正在看的刑法论文是:论刑法适用解释。 着手实施。某乙的行为是否属于该条司法解释中的“扒窃三次”呢？法官在审判中就需要判断“扒窃”一词仅仅指既遂行为、还是亦包括未遂、预备行为，判断的结果就是他对“扒窃”的理解和解释。

　　第三章、刑法适用解释权力之制度化

　　第一节 刑法适用解释权力制度化的思想基础

　　一、立法权、司法权分立之相对性

　　孟德斯鸠说：“一切有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方为止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。因此，国家必须分权。“每一个国家都有三种权力：一是立法权力，二是关于国际事项的行政权力，三是有关民政法规事项的行政权力，我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权。如果立法权同司法权合而为一，则将公民的生命和自由置于被施行专断的权力，因为法官就是立法者 ”。三权分立思想本身是合理的，但是绝对严格的三权分立理论则将三权分立思想绝对化，认为法官只能根据既定的法律、运用形式逻辑的方法判案，法官不能对立法机关制定的法律不能有个人的理解和解释，这种纯理性的观念无视法律运行的内在实际规律，早已受到了学者的批判并被证明是不合实际的了。

　　首先，绝对严格的三权分立思想对三权分立的片面的静止的理解，只看到分立而没有看到制衡的一面，分立是手段，制衡才是目的。制衡之意就是在于当一种权力过大篡越其他权力时，其他权力予以制止，使三种权利保持平衡，保证国家的协调发展。制衡是运动中的平衡。保持运动中的平衡除制止某一权力过大之外，应当包括对另一权力过弱或出现缺陷时的补充。三权之中，司法权最弱，因此，司法权以自己的职能范围（法律解释）填补使其行政权过弱而受损的某种缺陷。这种填补对保持三权的动态平衡是必须的。

　　其二，法律解释是法律适用的前提和必要的手段，这是司法的实际规律，绝对的三权分立理论由于过于理想化而与实际脱节。凯尔逊从纯粹法学的立场曾指出：“在规范的等级体系中，基本规范只创立法律，而不实施法律。处于另一个极端的个别规范并不创立任何新的规范。除基本规范和最终的个别规范外，所有的法律规范都是既实施法律又创立法律。较高级的规范就可以创立若干专门的‘框架’，使适用法律的机构享有自由裁量权。因而，立法者与法官并无质的区别，只有量的不同。较高级的规范对于法官来说，只是在他可以行动范围内的一个‘框架’ .”

　　其三，各国实际的政治运作中的三权分立都是相对的，美国宪法明确规定：立法权属于参议院和众议院组成的合众国国会，行政权属于美利坚合众国总统，司法权属于最高法院与国会随时制定与设立的下级法院。但是它们并没有绝对化，如宪法第1条第3款第2项规定，参议院有审讯一切弹劾案的全权，而按宪法的精神，最高法院对宪法和法律有解释权。又如，法国从1958年第五共和国成立后，新颁布的《戴高乐宪法》，改变了过去的分权制度，三权分立不再严格，标志之一就是总统享有立法权。从现代资本主义国家看，各国的三权分立都有三权相互滲入的一面。立法权不仅由立法机关行使，行政部门也有立法权。这是因为在现代国家中基于六项原因，委任立法不可避免：1、议会议事时间不足以应付巨额的法案。2、议事主体过于部门技术化。3、不可预测的偶发事件。4、立法机能得不偿失弹性问题。5、立法机关欠缺试行经验造成困难。6、有关紧急权问题，须赋予行政机关紧急立法权 .上述这些理由大部分也适合于解释法官为什么应该享有解释法律的权力。

　　二、罪刑法定主义原则的相对性

　　罪刑法定主义原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

　　刑法思想史上对罪刑法定主义原则的理解经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的过程。绝对罪刑法定主义坚持绝对的成文法原则，要求立法对犯罪构成的规定和刑罚规定必须绝对明确，禁止法官对刑法进行适用解释，禁止设立不确定刑。而相对的罪刑法定主义原则不再要求刑法规范的规定必须绝对明确，承认法官对刑法进行适用解释的存在及其合理性，承认相对不确定刑之合理性，只禁止绝对不确定刑。

　　今天，我们对罪刑法定主义原则的理解，必须坚持相对化的立场。

　　（一）从刑法立法上看，现代各国（包括我国）在立法上，都不再要求犯罪构成的规定必须绝对明确具体。为了使刑法能够灵活的对付各种复杂的犯罪行为，刑法立法者一般都仅仅规定具有一定概括性、抽象性的犯罪构成。典型的例子就是我国刑法中有大量的“其他方法”、“情节严重”等规定。在这种立法方式下，法官必然享有刑法适用解释权力。

　　（二）从思想渊源上看，罪刑法定主义思想发源于英国的《大宪章》的思想。1215年英国大宪章规定：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。从该条的规定来看，它所确立的是一种“只有依法律才能剥夺个人权利自由”的“法制原则”，而不是成文法原则 .它根本不排斥法官的刑法适用解释。

　　有人认为三权分立思想是罪刑法定主义原则的基础，并以此否定法官对刑法的适用解释的权力。但是，正如泷川幸辰所说，“将分权理论作为罪刑法定主义根据的理由是极为不充分的，分权理论最终完全封锁了法官对法律的解释，并把触及法律也视为一种犯罪。向立法者要求完美无确的法律，这无异于期待神的力量才能实现的事情。任何人都不能保证立法者能够把犯罪人生活的细微末节全部洞察清楚，正因为如此法律解释学和法律解释学才成为必要 ”。此外，心理强制理论亦由于排斥法官的刑法适用解释权而不再被认为是现代罪刑法定主义的思想渊源。

　　（三）从罪刑法定主义原则的内容上看，明确性（definiteness）作为现代罪刑法定主义原则的源生原则，并不排斥法官对刑法的适用解释。

　　什么是明确性原则呢？日本学者西原春夫从可预测性的角度进行了论述。明确性的基本含义是指什么犯罪应该处以何种刑罚，对于一般国民来说，必须是可以加以预测的。在西原春夫看来，刑法的明确性所包括的以下两个方面的内容都不排斥法官的适用解释：

　　（1）罪之明确性。犯罪的成立要件的明确性含有容许解释的余地。对犯罪的构成要件的解释是迫不得已的，只要解释限定在一般国民可能预测的范围之内，应该认为并不违反罪刑法定主义原则。只有过于抽象而使解释的界限无法被预测的法律条文，在罪刑法定主义上才是不被允许的。可见，罪之明确性并不排斥法官的适用解释，只是解释必须有一定的界限。

　　（2）刑之明确性，在法定刑上设定一定的幅度是使量刑成为可能的必要措施。但是绝对的不定期刑（例如仅仅规定“处予徒刑”而完全不规定期限的自由型）因其使宣告刑的预测变得十分困难而不能被承认。不过，相对的不定期刑（法律规定刑期的上限与下限，法院宣判后，实际上执行的刑期则委于执行机关裁量决定）在刑期的上限与下限之间的幅度并不特别大的情况下，不一定理解为违反罪刑法定主义 .可见，现代的罪刑法定主义是相对的罪刑法定主义。罪刑法定主义无论在“罪”之确定还是在“刑”之确定方面都是不排斥法官对刑法的适用解释的。

　　第二节 刑法适用解释权力制度化的实践

　　一、法制实践的困境

　　我国刑事立法由于在很长时期内坚持“宜简不宜繁”的立法思路，因而，从总体上看，我国刑法立法给法律的适用留下了很大的解释的空间。例如，我国刑法中大量的使用“其它方法”、“情节严重”、“严重后果”“数额较大”等概括性用语；又如，我国刑法的犯罪概念包含着“定量”因素，刑法第13条规定：情节显著轻微的危害不大的，不认为是犯罪。在各种具体犯罪的犯罪构成中，对于如何确定“情节显著轻微”的量的标准，没有也不可能作出规定。

　　刑法立法留下了广泛的解释的空间，对于这一空间，只可能由最高人民法院的刑法司法解释和各级法院及其审判人员的刑法适用解释来填充。在实践中，我国主要是通过最高人民法院发布各种形式的刑法司法解释来填充立法留下的空间的。但是刑法司法解释对刑法的解释毕竟是有限度的，并且大量的刑法司法解释本身亦不完全明确、具体，因而各级法院及法官实际上也在享有着较为广泛的解释的空间。

　　对于刑法立法和刑法司法解释尚未明确的地方，法官在具体案件的审判中如何处理？制度上对此没有规定。理论和实践中许多人认为法官不享有刑法适用解释权，在司法审判实践中每当遇到法律适用的疑难问题，他们就认为是立法的不足，或者是刑法司法解释没有解释清楚。因此凡是遇到在法律适用上稍有疑难的问题，就向最高人民法院报请司法解释。但是，无论司法解释如何细致，一般性、抽象的规范与具体案件之间的差距是永远无法填平的，各级法院于是进一步报请司法解释。导致的结果是最高人民法语的各种刑法司法解释不尽其数，各级法官最后几乎不是在依据刑法审判，而是依据司法解释进行审判。这种恶性循环导致的恶果是：

　　首先、凡遇疑难案件必报请司法解释，影响了各级法院的审判效率；也使最高人民法院为大量的司法解释所困，几乎从一个审判机关蜕化为一个以司法解释为主要任务的机关。

　　其次、各级法院完全依赖于司法解释进行审判，导致审判人员的素质难以提高。审判人员没有能动司法的压力，就没有提高法学素养的动力。由于有大量的司法解释存在，而且司法解释不明确的地方还可以进一步报请司法解释，因而审判过程不需要审判人员有良好的法学素养，在审判实践中审判人员也难以提高其法学素养。这或许也可以解释为什么我国的审判人员的素质一直难以提高。

　　再次、由于在司法制度上和刑法理论上都没有明确法官享有刑法适用解释权，导致我国的刑法学研究多从法律立法和司法解释完善的角度进行，而从刑法适用角度进行的研究则相对要少。因而，刑法解释学理论不发达，刑法学从“刑法解释学”变成了“刑法规则完善学”和“刑法注释学”。最终的结果，是刑法学理论研究与审判实践脱节，难以为审判实践提供充分的理论指导。

　　二、刑法适用解释权力之制度化

　　（一）刑法适用解释权力之制度确认

　　各国在对刑法适用解释权力规定上，有两种情况：

　　一是有些国家在宪法中明文规定法官在审判过程中有权对法律做出解释，如《伊朗伊斯兰共和国宪法》第73条规定：议会有权解释法律，但这并不妨碍法官对这些法律作出自己的解释。原《捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法》第102条规定审判人员和人民陪审员在履行职务时是独立的，只服从社会主义国家法律。审判人员和人民陪审员有义务服从法律和其他有关条例，并根据社会主义法律意识解释法律和法律条例 .二是也有不少国家只规定了普通法院的司法权，并没有在宪法中把它作为一种权力加以规定。我国即是如此。如我国宪法及其它法律都规定：人民法院独立行使审判权。但对于各级法院及法官是否享有法律适用解释权力，法律并没有规定。

　　对此，笔者认为，应该将宪法所规定的“审判权由人民法院行使”理解为：该条在授予人民法院审判权的同时，也授予了法官适用解释法律的权力。这是因为，刑法适用解释是法官在具体案件审判过程中发生的，刑法适用解释权力可以认为是刑事审判权的一个内在组成部分。宪法授予了人民法院和法官刑事审判权，自然也就授予了他们法律适用解释权。

　　（二）刑法适用解释权力范围之制度确认

　　刑法立法和司法解释是不完备的，因而留下了一定的解释空间。对于这一解释的空间，是否完全就是各级法院及其审判人员进行适用解释的空间？亦或是，各级法院在此空间里所遇到的法律适用的疑难问题，都应该报请最高法院作出司法解释？对此，我国现在的法律没有规定，实践中也不统一。那些案件报请司法解释，那些案件由法院自己处理，似乎没有统一标准。

　　笔者认为，应该将法官享有的刑法适用解释权力的范围制度化。对于刑法适用解释范围，应该划定的原则性界限为：1、对于各个地方普遍发生的案件，如果在法律适用过程中存在着疑难问题，应该报请最高人民法院作出司法解释；2、对于实践中很少发生的、不具有普遍性的案件，如果在法律适用过程中存在疑难问题，各级法院及其审判人员应该在审判过程中综合考虑各方面的因素，谨慎地进行刑法适用解释。这里，所谓的“在法律适用过程中存在着疑难问题”的案件，即上文中论述过的疑难案件，既包括法律概念或用语本身含义模糊不清的案件（语言解释存在争议的案件），又包括按照法律概念或用语的一般含义严格适用可能导致判决结果不合理不公正的案件（处理结果存在争议的案件）。对这些案件，一般需要运用目的论的解释方法，进行扩张解释或者缩限解释，对此以下章节中将详细论述。

　　为什么作上述的划分呢？

　　笔者赞同储槐植教授的一个观点，即我国的刑法立法实际上是由三个不同层次的立法阶梯共同组成的，即宏观立法、中观立法和微观立法。宏观立法就是最高权力机关制定的刑法，包括刑法典和特别刑法，刑法立法留下了广阔的解释空间。中观立法就是最高司法机关在此空间内所作出的刑法司法解释，刑法司法解释也不是详尽、完备的，仍然留有解释的余地。微观立法就是各级法院及其审判人员在此范围内所作出的刑法适用解释。

　　笔者认为，在这种法制结构下，将刑法司法解释权力和刑法适用解释权力作如此划分有如下好处：

　　（一）从制度上确认各地法院对一定范围内的疑难案件享有刑法适用解释权，可以缓解最高人民法院进行大量司法解释的压力；同时又可以使各级地方法院在审判工作中保持一定的压力，有压力才会有动力，审判人员的素质才会提高。

　　（二）对于实践中发生得较少、不具有普遍性的疑难案件，由于各种矛盾尚未完全暴露，行为的社会危害性表现得不充分，对行为的社会危害性的认识也存在广泛的社会分歧，因而又最高人民法院作出具有普遍效力的司法解释是不合适的。各级地方法院对当地的社会实际情况、社会观念有更深刻的认识，他们针对具体案件进行刑法适用解释，有利于实现个别公正。而且由于案件发生得较少，由地方法院进行刑法适用解释，不会导致明显的法制不统一。

　　例如，对于给他人实施“安乐死”的行为是否构成“杀人”？在怎样的条件下构成“杀人”，怎样的条件下不构成“杀人”？对此，刑法没有规定，刑法司法解释也没有规定，笔者认为这是合适的。因为实施“安乐死”的行为虽然存在，毕竟不是普遍发生，而且对这种行为性质的认识也存在广泛的分歧。在矛盾没有充分暴露之前，作出一般规范性的司法解释是不合适的。

　　（三）对于实践中普遍发生的疑难案件，由于该种性质的行为的各种样态、行为的社会危害性已经较为充分的表现出来，人们对该种行为的认识也更深刻一些，各地方法院在审判过程中也积累了相当的经验，在这种情况之下，最高司法机关综合考虑各种情况，作出统一的司法解释，不仅可以保证解释的科学性，也有利于维护各地方法制的统一。

　　例如，我国刑法第280条第二款规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、贩卖伪造高等院校学历、学位证明的行为，在社会上普遍存在着，对该种行为的严重的社会危害性的认识也较为统一。那么，这种行为是否属于“伪造事业单位印章”呢？对此，各地法院以前有不同的认识，实践上也不统一。针对这种情况，最高人民法院和最高人民检察院2001年7月发布了《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》（法释[2001]22号），对此作出了统一的规定，规定该种行为构成伪造事业单位印章罪。这样，就维持了法制的统一性。

　　第四章 刑法适用解释的法律渊源

　　在法学理论中，法律的渊源，是指具有法律效力的规范性法律文件、具有法律价值的法律资料、材料和其他具有法律意义的因素，如理论学说、正义观念等。法律的渊源可以分为法律的正式渊源和非正式渊源。法律的正式渊源，是指具有规范效力的法律权威性文件。我国刑法的正式渊源有：刑法典、特别刑法、刑法立法解释、刑法司法解释。法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式的法律文件中得到权威性的或者至少是明文的阐述与体现。博登海墨认为：法律的非正式渊源至少包括：正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法 .刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。

　　例如，刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动终止犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。有一具体案件如下：被告人某甲于深夜翻入一户人家屋里，见一妇女睡在床上，欲行强奸。待走近后，发现该妇女是旧日的密友，于是羞愧难当，急忙逃走。面对这个案件，法官应该如何理解刑法24条中的“自动”这一概念，它是否包括某甲的该种情况？法官在思考这个问题的时候，他应该考虑那些方面的因素呢？他至少应考虑：1、刑法上下文的规定，如刑法第23条之“未遂”是如何规定的，被告人的情况是23条之“犯罪分子意志以外的原因”呢，还是24条之“自动”？2、刑法司法解释。刑法司法解释对此有没有加以规定？3、刑法学理论。刑法解释理论上对中止犯的“自动”是如何解释的？4、一般人的观念。按照一般人的认识和语言习惯，这种情况是“自动”吗？法官可能还会考虑其他一些因素。凡此种种，都是法官在理解和解释24条之“中止”时所要考虑的，这些因素都是对解释结论有重要意义的，因而都是刑法适用解释的渊源。

　　在我国，刑法适用解释的渊源包括