您正在看的刑法论文是:论刑法适用解释。 语的通常含义来解释。

　　（2）系统解释方法，指联系整个刑法典、单行刑法、非刑法法律中的刑法规范的相关规定，对刑法的某一规定的用语的含义予以阐明的方法。

　　（3）历史解释方法，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断极其所要实现的目的，以推知立法者的意思的方法。

　　（4）扩张解释是法律条文字面意义失之过窄，不足以表示立法真意，故将法律条文作扩大解释，以求正确的阐释法律条文的含义的解释方法。

　　（5）缩限解释，指法律条文的字面意思失之过宽，不符合立法真意，故将法律条文的字面意义限制在核心部分，以正确阐释法条的意义和内容的解释方法。

　　（6）当然解释，指法律虽无明文规定，但依照法律的精神该事项实际上已包含于条文规定的含义之中，故将该事项解释为包括在该规定的适用范围内的解释方法。《唐律。名例编》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，即是对当然解释的规定。《唐律疏议》对“举重以明轻”的解释：“依《贼盗律》：夜无故入人家，主人登时杀之，勿论。假有折伤，灼然不坐”。即，主人杀死夜晚无故进入其家的人不予论罪，所以，如果主人将夜晚无故闯入其家的人打成折肢伤害，当然也不判罪。

　　（7）目的解释，指根据立法目的，阐明刑法条文含义的解释方法。例如，我国《刑法》第295条规定，“传授犯罪方法的，处……”，本条中的“传授犯罪方法”指传授一切犯罪方法，还是传授故意犯罪方法，还是指传授严重的故意犯罪方法呢，从立法目的上考察应是传授严重的故意犯罪方法。

　　（8）合宪性解释，指依照宪法和其他位阶较高的法律，解释位阶较低的法律的一种解释方法。

　　（9）比较法解释，指引用其他国家的法律的规定或者外国立法例及判例学说作为一项参考因素，用以阐释被解释的条文的意义与内容的一种解释方法。例如，在我国《刑法》未修改之前，第126条规定：“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受到重大损害的……”，但条文中对挪用去向并没有特别要求，究竟是归集体或归个人使用亦或兼而有之，并不明确。进行比较解释，《关于惩罚贪污贿赂罪的补充规定》第3条第1款规定：“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。”可知《刑法》第126条中之“挪用仅仅指挪为集体它用，不包括挪为个人所用 .（10）社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义和内容的一种解释方法。例如，我国《刑法》第236条规定：”以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处……“但是，在夫妻关系存续其间，丈夫以暴力胁迫或其他方法，违背妻子意志、强行发生性关系的行为，能否构成强奸罪呢？如仅从刑法该条看，完全可以。但根据社会学的解释方法，一般情况下，丈夫不能构成强奸罪的主体。

　　第二节 刑法适用解释的方法

　　上述我国刑法学者所总结的各种刑法解释方法，虽然极赋启发意义，但并不完全科学。因为各种解释方法的视角标准各不相同。其中具有独立意义的刑法适用解释方法只有文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。其他解释方法或者是大致落入这几种方法的范畴之内，或者只是作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值。

　　例如通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释后果对解释的分类，而根本不是一种方法，即无法指导具体的解释。它无法告诉我们在什么时候、针对什么问题作出扩大或限制解释，它既必须基于文义解释，又必定要考虑到立法原意，目的和实施的后果。当然解释不可能抛弃对立法目的和判决的社会后果的考察。比较法解释同样不具有独立的意义，仅仅是一种参考因素，孟德斯鸠早就说过：相似的法律不一定出自相似的动机，看来相同的法律有时实在是不相同的 .只有在其他解释得以成立的前提下，比较法解释才具有支持性的证据力或证否力。系统解释方法是把法律文本作为一种语境，而根据语境的解释方法，是文义解释方法和法意解释方法的辅助解释方法，因为所谓平意义解释方法中的平义，在很大程度上是语境决定的，在上下文中才能确定其意义。脱离具体的语境，很多词语都变得不明确、没有“平义”了。同样，法意解释也离不开语境。当法官或律师试图发现立法资料或其他学者的解释，例如立法的辩论记录，立法者个人的日记通信，立法前后社会环境和重大事件，以及其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证明某种意图是立法的真正的、原初的意图 .社会学解释实际上是一种考虑解释的社会效果的目的解释。

　　因此，笔者将刑法适用解释的方法归结为文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法来加以分析。

　　文义解释方法和法意解释方法源于主观解释理论。主观解释理论认为法律解释的目的在于探求立法者的立法原意。但是，立法原意是什么呢？立法原意又如何体现呢？早期主观解释论认为立法原意是立法者在立法时客观存在的一种精神状态，解释法律意味着寻求立法者在立法时客观存在的精神状态，由于立法时立法者的精神状态是不可捉摸的，这种主观解释理论早已被淘汰。现代的主观解释理论不再认为立法原意是那种立法时曾经存在过的那种不可捉摸的精神状态，在如何认识立法原意问题上，现代主观解释理论分为两种，一种认为立法原意是立法者通过正式的法律的文字所体现出来的立法意图，探求立法原意不能参考除成文法以外的其他的立法时所留下的资料，因为它们不是正式的法律，根据这些资料探询立法原意有违法律的自由保障原理。例如在英国，法院形成了一种不允许律师在解释论点中引证议会辩论记录、议会委员会报告的立法准备材料的学说 .另一种认为，认识立法原意需要参考立法时留下的所有的立法资料，既包括正式的法律的文字，也包括其它的立法资料，如法律草案、立法时发布的各种文件，各立法者的法律观点，对立法时所针对的社会状况的记载等。非正式的立法资料与正式的法律在探询和证明立法原意时有同样重要的地位。这两种观点发展至今，分别表现为文义解释方法和法意解释方法。

　　目的解释方法则源于客观解释理论。法律是社会的产物，法律适用解释必须符合实际的社会生活，因此，客观解释之所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要。在客观解释论看来，法律只有适应新的社会需要才能保持活力，法律只不过是社会群体现时意志的表现，是法律适用时社会群体的代言人。这一切都要求法官考虑法律适用于社会现实的目的，相对自由的解释法律，以适应现代生活的要求。

　　第三节 刑法适用解释方法的运用

　　一、关于法律解释方法运用的观点刑法适用解释的目的在于通过运用正确的解释方法获得法律语词在具体案件中的正确意义和内容。解释方法的运用只有遵循一定的优先性原则的指导，才会得出正确的结论。

　　关于法律解释方法的优先性原则，我国学者梁彗星认为：1、对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果可能为复数，则继之以论理解释的方法（包括体系解释、法意解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释和合宪性解释）；2、作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩张解释或缩限解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语意的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义的内容后，以目的解释进行核实，最后做合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断。3、经论理解释仍不能确定结论，可进一步做比较法解释或社会学解释。4、论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超过法条语意可能的范围时才能作准。5、经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应当进行利益衡量或价值判断，从中选择出更具有社会妥当性的解释结果作为结论 .刑法学者李希慧认为刑法解释方法大体应遵循以下规则：一是文理解释优先。二是单一规则。即通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就不需运用论理解释的方法。三是综合规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释。四是论理解释优势规则。即对刑法规定的同一用语进行解释时，在文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论 .

　　二、刑法适用解释方法的运用

　　上述法律解释方法的研究无疑具有启发性，但对于刑法适用解释而言并不一定具有可操作性。笔者认为：

　　（一）平义解释方法应是我国各级法院在刑事审判当中的首要的刑法适用解释方法。

　　平义解释方法是法官在刑事审判过程中运用的首要的解释方法。这是因为：首先，审判实践中大量出现的是常规案件，只要依照平义解释的方法得出的结论是合理的可行的，那么平义解释是正确的，没有必要在寻求其他的解释方法，当然这不排除用其他的解释方法来印证平意义解释方法运用所得的结论。其次，平义解释方法是选择和运用其它解释方法的基础。对于实践中出现的非常规案件，虽然运用平义解释方法往往不能得出唯一正确的解释结论，但是所得出的数个解释结论为法意解释方法和目的解释方法提供了选择的基础。

　　平义解释方法可以分为普通含义解释方法和专门含义解释方法。普通含义解释方法是指，如果法律规定使用的是普通语词或词组，而且在普通语言中是明白的，那么除非有充分理由作出其他不同解释，就应当以普通说话者的理解为标准作出解释，如果可供选择的普通含义不止一个，那么在解释中应该优先考虑和采用相对比较明显的普通含义。专门含义解释方法是指如果法律规定所使用的是专门语词或词组，或者是具有专门含义的普通语词或词组，那么就应当从专门含义的角度进行解释 .运用普通含义解释方法，首先要确定该用语的普通含义，也即字典含义。在汉语中，字词的字面含义往往是有多个，这时候，需要运用语法解释方法、根据字词在句子中的语法地位来确定应采用那一种字面含义。如果仍然不能确定，这时候应该运用系统解释方法、据上下文系统的关系来确定那一种字面含义是唯一合适的或者比较明显的普通含义。

　　运用专门含义解释方法时，词或词组是否具有专门性，是不是在专门意义上被使用，通常可以根据它所在的上下文、它在法律中使用的历史来确定。专门法律术语的专门含义，通常可以经由经过法律训练者来识别，但是，这种术语的相关历史也可以是决定性的。具有专门含义的非法律专门术语的专门含义，可能是明显的也可能是不明显的，如果不明显，就需要印证或证明 .（二）当运用平义解释方法得出的解释结论仍然不确定时，应运用法意解释方法进行解释。

　　法意解释方法要求法官在适用法律规范时探求立法者在制定法律当时的价值判断，即以立法者的意图来解释法律规范中的边缘含义。立法过程中的有关资料是运用法意解释方法解释法律的主要依据。法意解释方法的实践基础是，每个社会有特定的解释共同体，这种解释共同体是指对某种事物达成共识的人的群体，它具有历史的延递性，因为每个时空的文字与文字相关的文化背景回随着时空的演进而延递；后代的司法者是能够得到他们所需要的立法背景材料并熟知当时的立法内幕，法官在适用法律时可以探求得到立法的初衷，从而保证法律适用的时空上的公平一致，不至于使同样的案件由于时间地域的不同而有迥然不同的判决 .在我国刑事审判中运用法意义解释方法探求立法原意是可能的。首先，我国刑法制定和修改的时间都不太长，立法与司法的时空间隔不远，解释共同体连贯，甚至具有同一性，寻求立法原意义是可行的。其次，我国立法机制较为简洁，不象西方国家那么复杂。再次，大量的立法背景资料如草案、修订说明、各种学术争论等是可以获得的。

　　运用法意义解释方法时候，首先应该尽量运用公开公布的立法背景资料，或至少应该保证所使用的立法背景资料是切实可靠的。其次要正确的运用各种立法背景资料，要正确地分析法律规范设立或修改所针对的社会状况、针对该状况的各种立法或修订观点、以及立法者所采用的立场及其原因等，只有这样，才能正确的探寻出立法原意。

　　法意解释方法只有在运用文义解释方法得出的解释结论是复数结论时才运用，换言之，文义解释方法具有比法意解释方法优先适用的地位。法意解释方法的主要作用在于从运用文义解释方法得出的复数结论中确定正确的结论。

　　（三）当运用平义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不符合常理时候，应运用目的解释的方法进行解释以获得合理的结论。

　　法官在进行目的解释时候，面临的难题是在具体案件中识别出其中蕴涵的社会公正和时代精神。这是一个价值取向问题而不是形式逻辑问题，它需要法官运用各种综合能力加以判断。如何发现法律的价值取向是一种实践理性而非科学分析和逻辑推理。实践理性不是一种单一的分析方法甚至不是一种有联系的方法，它包括内省、想象、常识、移情、说话者权威、类比、前例、惯例、经验、知觉、期望等 .实践理性混杂而不够严格，但在逻辑或科学无能为力时候它常常是我们进行价值选择的重要工具。例如：贵州曾发生三个刚成年的青年打死三条名贵的狗的案件，法院如何把刑法中的盗窃罪适用于本案件中，关键在于如何理解盗窃罪中的“财产”一词，若将该狗的价值作为法律规范中“财产”的价值，三人重罪无疑，若将狗肉的价值作为财产的价值，则三人可以从宽发落，该案审判中法官的价值发现是基于这样一来的一种判断：人命比之狗命如何？于是法官作出了从轻的判决。

　　实践理性的方法为法官在为法官在目的解释中寻求法律的价值取向指明了方向。在实践当中，法官可运用逆推法，把法律规范可能具有的含义一一罗列，然后运用到具体案件中，得出数个结果，经过比较，如果认为某个结果是合理可取的，那么导致这个结果的解释则是该法律规范所包含的价值判断。

　　目的解释方法的运用需要其实践基础：首先，司法者须具备良好的素质，应受过良好的法学教育，具备强烈的社会正义观以及公序良俗的内心判断能力。其次，应具备法官独立审判的条件，使法官不会因为法律之外的个人利益等非法律因素的考虑而滥用目的解释方法。再次，须存在一个正常的社会监督体系和制度，使法官受到独立的大众媒介和职业道德至上评价体系的监督。

　　我国目前尚不完全具备目的解释存在的实践基础。首先，法官的人格和素质是法律目的解释客观性和实质正义的最终保证，我国法官受过正式法学训练的比例比较少，法官作为一个整体的素养还不高，目前我国法官教育与法官资格制度，普遍提高法官素质。其次，目前的审判制度有待于科学化，尤其判决仅仅做三段论的简单的逻辑推理而不载明价值判断或做法理说明，这对于目的解释方法来说是最重要的实践障碍。在判决书中说明判决理由，有利于防止法官任意解释法律 .总之，在我国目前地方各级人民法院在刑事审判当中运用目的性解释方法进行审判解释的实践基础并不完全具备。但是，随着我国司法制度改革的逐步深入，目的解释方法的运用不仅可能而且必要。笔者认为，在目前的情况下，当法官运用文义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不合常理时，如果是实践中发生较多的具有普遍性的案件，地方各级人民法院宜报请最高人民法院依社会公正作出有权司法解释，以保证司法的统一和公正。如果是不具有普遍性的个别案件，则可根据目的解释方法得出的结论作出判决，但应分析说明判决作出的理由。

　　第七章 刑法适用解释创造性的限度

　　第一节 类推解释、扩张解释与类推适用的概念

　　类推解释和扩张解释概念及其相互之间的关系，则存在理解上的不同。

　　其一是认为“扩张解释是超越了法律条文在语言学上的意义范围的解释”，国家的禁令、命令、内容等是通过法条文在语言学上的意思传达给一般国民的，那么超越语言学意义范围的扩张解释是超越国民预测可能性的法的适用，由此产生了不应允许扩张解释的观点 .其二是认为扩张解释是在法律条文、规范的解释中，比该条文、规范字面原意所应表明的适用范围扩大了。例如将放火罪中的“烧毁”理解为只要所起的火，离开火种（引柴）能独立燃烧，不一定要将东西烧掉原形式、性质或失掉其使用价值的程度 .可见，这种扩张解释是超出字面原意，而在语义学意义范围内的解释。

　　其三是认为类推解释是超出刑法条文原来普通语言意思的界限，运用类推的方法作出的解释。所谓类推的方法，是“罗马法系在法的解释上的一种做法，即允许把制定法规定扩大适用于下列情形：尽管该规定措辞的最宽泛的含义亦无法包括这些情形，但是它们的的确确属于该法规所构想的原则或社会目的的范围之内 .”

　　其四认为通说所说的扩张解释与类推解释仅仅存在对同一事物以不同的观点来把握的表达上的差异而已，并无实质的区别。据此有类推允许说，但亦承认类推解释有一定的界限 .仔细分析上述四种观点，可见它们只存在概念运用上的差别，而不存在内容上的实质差异。通说是第二、三种观点，即扩张解释是在法律用语的字面原意之外和其可能的意义范围内之内的解释，类推解释是超了法律用语可能的意义范围之外的解释。依此概念，上述第一种所谓扩张解释实际是类推解释，第四种之所谓类推解释实际是扩张解释。通说的观点是可取的，亦符合我国学者的一般语言习惯。下述亦在此概念意义上论述。

　　至于类推解释与类推适用，我国有学者对此加以区分。一般认为类推适用是法律对没有规定的行为，适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚，而类推解释是超了法律用语可能的意义范围之外的解释。但是实际上，两者只有形式的区别而没有实质的区别，“适用具有类似性质的行为的法律”应该理解为就是对“该具有类似性质的行为的法律”进行超出起其可能意义范围的解释。

　　第二节 类推解释之禁止

　　罪刑法定主义原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定主义原则的思想基础是针对国家权力而强调保护国民权利的近代思想， .根据这种思想，罪行法定主义原则有两项基本原则：由国民代表决定对何种行为科刑和科以何种刑的“自律原则”，另一项是“预测可能性原则” .罪刑法定主义原