您正在看的刑法论文是:论刑法适用解释。 则的内容之一就是“禁止类推适用”。类推适用，是对法律没有规定的行为，适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚。类推适用不是根据正当程序的法的创造，违反了权利分立的原则，违反个人利益和社会利益的调和，混淆了法与道德的区别，丧失个人利益的保障，易招致国家权利的肆意行使和对国民自由的不当压制，是对罪刑法定主义原则的践踏，与法治国家精神背道而驰，因此为罪刑法定主义原则所不允许。

　　类推适用与罪刑法定主义的相互排斥是基于不同的价值立场的。类推适用意味着法律解释要针对客观现实的需要，立足于保护社会的价值。罪刑法定主义原则立足于个人自由保障的刑法法制价值。这样，保护社会与保障个人自由在不违反被告利益，即在有利于被告的类推上就可以调和起来。因此，罪刑法定主义原则虽然禁止不利于被告人的类推解释，但是并不禁止有利于被告人的类推解释。例如，在阻却违法事由的紧急避险实践中所列举的……财产、自由一项，应将贞操、名誉理解理解在这一规范之内。据此，就将为保护他人或自己的贞操或名誉情况下的紧急行为，当然理解为紧急避险，视为阻却事由的存在。这就是属于有利于被告情况下的类推适用，应被容许 .

　　第三节 扩张解释的合理界限

　　罪刑法定主义原则禁止类推解释，但是并不禁止扩张解释（通说意义上的概念），这是已经得到普遍承认的观点。即使是类推允许说和不应允许类推解释的观点，如上所述，也只是概念使用上的差别，就其内容而言实际上也是一致的。

　　一般认为，类推解释是超出了法律条文可能包含的语言学意义范围的解释，而扩张解释是在这一范围内的解释。据此，扩张解释的合理界限就是不能超出法律条文所可能包含的语言意义范围。但是，问题并不就此解决。因为法律条文所可能包含语言意义范围本身是并不明确的。

　　对此，西原春夫认为，关于扩张解释的合理限度，划分的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。划分的基准应限定在以下场合：一般人会认为“如果那个行为按照这项条文加以处罚的话，那么这个行为按照同样的条文加以处罚是理所当然的 ”。

　　而且，刑法上的类推与其说是一种法解释，不如说是法律解释的一种方式。具体说来，类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包不包括在此解释内，而是从国家社会全体的立场看某一行为的不可允许，然后在找出类似的法条以资使用，这是类推采用的思想。相反，扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围出发来考察社会生活中的各种行为 .上述观点分别从解释结论和解释的思维过程两个方面对扩张解释的界限及其与类推解释的区分作出了精辟的论述，笔者完全赞同。下面笔者拟就几个典型的案例进行分析。

　　（一）鲤鱼流出案：被告把水闸门打开，让养殖在鱼池中他人所有的大约二千尾鲤鱼流走。

　　（二）饮食器便尿案：被告在供顾客食用的斟酒器和铁锅里小便。

　　（三）挂轴污损案：供聚会等一时出租的和式房间的墙壁上，挂有一幅画着虾和鲤鱼的挂轴，被告在上面用墨大写“不吉”二字。

　　分析：日本刑法261条规定了器物损坏罪，其中有以下文字：“损坏或伤害前三条记载以外的物者……”对于案一，日本大审院做了该行为符合本罪中“伤害”要件的判断。对此，学者批判道：那些鲤鱼在流出后当即死亡是另一回事，如果它们在某个地方仍然生存，把这种情况看做符合本罪中“伤害”要件，从词句上看与一般人持有的标准相距也太远了。对于案二，大审院认为，这一行为事实上或者感情上已使这些饮食器处于不能象原来的目的上再供使用的状态，因而符合起器物损坏的要件。对于案三，大审院认为，这幅挂轴在价值上的受损已经达到了无法再次使用的程度，因而判定该行为构成器物损坏罪 .从以上三个案件及其判决理由分析，笔者尝试着总结出进行扩张解释的某些规律：

　　首先，确立该待解释的法律词语概念的一般观念形象。具体在上例中，伤害动物（鱼）的一般观念形象应该是损害动物（鱼）的身体完整；损坏饮食器具的一般观念形象是将饮食器具砸毁；损坏挂轴的一般观念形象是将其撕毁。

　　其次、理解该待解释法律词语的一般观念形象的本质。伤害动物（鱼）的一般观念形象的本质应该是危害该动物的生理健康或生命；损坏饮食器具的一般观念形象的本质是损害其作为人们饮食工具的功能价值；损坏挂轴的一般观念形象的本质是损害其供人们观赏装饰的价值。

　　第三、判断如果将该法律词语解释为涵括待决法律事实要素，是否与该法律词语的一般观念形象的本质相一致。在上述案件中，案一中被告“将水闸门打开将鲤鱼放跑”的行为与伤害动物（鱼）的一般观念形象的本质并不一致，因为将鲤鱼放跑并一定伤害其生理健康或致其死亡。案二中被告在饮食器中便尿事实上或者感情上已使这些饮食器处于不能象原来的目的上再供使用的状态，因而与损坏饮食器一般观念形象在本质上是一致的。案三被告的行为与撕毁挂轴在使挂轴价值受损上具有一致的本质。

　　当然，在实践操作中扩张解释与类推解释在有些情况下显得比较难以区分，但这并不意味着在理论上对两者区分没有意义。毕竟理论上的抽象的区分能够为实践操作提供某种指导，并且在某些典型案例中确能对两者加以区分。而且，更为重要的是，“扩张解释与类推解释有着截然不同的思维思路，这在权力与权利紧张关系激化的场合，极有可能形成实质上的差异表现出来 ”。此外，将两者在理论上加以区分，强化了刑法解释必须有一定界限的观念，在观念上保障了罪刑法定主义的牢固地位。

　　注释：（略）

　　参 考 文 献

　　一、中国学者著作：

　　1、 储槐植：《刑事一体化与刑法关系论》，北京大学出版社，1992年版。

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　　14、 刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998年版。

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　　16、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店，1994年版。

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　　21、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版。

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　　23、蔡墩铭：《刑法总则论文选集》（下），五南图书出版公司出版。

　　24、陈朴生、洪福增：《刑法总则》，五南图书出版公司出版。

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　　27、 殷鼎：《理解的命运》，三联书店，1988年版。

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　　29、赵炳寿：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社，1992年版。

　　30、杨春洗：《刑法总论》，北京大学出版社，1981年版。

　　31、杨敦先、张文：《刑法简论》，北京大学出版社，1986年。

　　32、张宏生：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年版。

　　33、赵常青：《新编刑法学》，西南师范大学出版社，1997年版。

　　34、林山田：《刑法通论》，兴来印刷有限公司，1986年版。

　　二、外国学者著作

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　　4、 [日]西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版。

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　　三、参考论文：

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　　26、陈兴良：《刑法司法公正论》，载《中国人民大学学报》，1997年第1期。

　　27、游伟：《“罪刑法定”立法权、司法权的划分》，载《法学前沿》，1997年第1期。

　　后 记

　　光阴似箭，日月如梭，一晃三年过去了。回想起三年的硕士学习生活的经历，最让我难以忘怀的是恩师们的谆谆教导和无微不至的关怀。恩师们的博学与仁爱、令我终身难忘！恩师们传授给我的知识与智慧，将使我终身受益；恩师们为人处世的高尚品格，更是我学习的榜样。

　　首先，我要感谢我的责任导师夏勇教授，夏老师在日常的学习、生活中，既对我严格要求，又对我关怀备至。本文从选题、布局、资料收集、谴词造句到最终定稿，都倾注着夏老师的许多心血。没有它的精心指导和热情鼓励，这篇论文是难以如期完成的。

　　同时，我也要感谢朱继良、吴安清、胡新、齐文远、杨宗辉、张远煌、赵俊新、辛忠孝等各位老师对我的授业之恩。

　　最后，我要感谢我的亲人们在我的求学生活中对我的关心和支持。