您正在看的刑法论文是:罪刑法定的成本分析及其补救。 判可能是犯罪，而用另一种价值观念评判则完全可能相反。（所以在不同的国家，不同的地区，不同的时代，对于同一行为有不同的规定。）无论是犯罪概念还是犯罪构成都是一定时期，一定物质条件下的产物，一定价值观念的体现，具有相对性。因此，用统一的法律规则，长时期的处理个案，必定是存有问题的。“绝对的严格主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义。” 当法律过于原则化，而不能解决社会的现实问题，并且又不允许其他方法补救，或无其他方法补救时，那么再处理这一不能解决的社会问题是徒劳且有害的。因为在刑法典中根本不可能找到合理的处理方法，或机械的适用不合理的处理方法，为此法律就要付出巨大的代价，使此问题在现有法律状况下悬而未决，或不合理处理。

　　（2）限制自由裁量权导致确定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量权，但绝不消灭，这是司法运作性质所决定的。贝卡里亚极力倡导限制法官的权力，他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚……任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚……他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。” 所以，在他看来法官是根本没有权力解释法律，法官唯一可做的是：依据法律之严格规定对公民的行为作出是否符合法律的判断，从而得出这样的结论：有罪或无罪。即法官在断案时只用一个简单的三段论“大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。” 这种绝对地限制自由裁量权的罪刑法定主义抹杀了法官的正义性，是对法官人性恶的最终肯定和扩大以及对法官人格的极不信任。虽然贝卡里亚看到了严格罪刑法定的弊端，但在他看来，由此产生的危害与法官擅断可能带来的危害则要小的多，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的问句作出必要的修改，为力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。” 所以“法律的精神需要探询再没有比这更危险的公理了。”

　　然而这种欲用严格的法定主义消灭人性弱点的梦想最终是不可能实现的。固然判决是依据法律和案件事实作出的评判，但作为评判者的法官无论如何不能摆脱作为人而固有的弱点，所以判决无论如何都受到法官自身条件的影响以及外界条件通过对法官的刺激而发生作用。当法官审判个别案件时，法官首先想到的是个案的正义性处理，然而罪刑法定则要求法官在刑法典中寻找代表社会正义的法律依据。当他找到时，这种普遍适用的法律却对此案可能并不适用；当他没找到时，他只能宣告“无罪”，借口仅仅是法律没有明确规定，而全然不顾被迫放弃的“我”的能动性和个别正义。这样机械地死板地执行法律，有悖于正义。

　　所以，法律“就得在实施上具有伸缩性，因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变，我们就要陷入进退维谷之中，有时侯会造成非常不公平的现象。” 因此“如果某一法规赖以为条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之时起已发生了一种显著的实质性或明确的变化” 那么法官应毫不犹豫地作出不同于法律规定的判决，以此减少限制自由裁量权会带来的代价。

　　（3）无溯及力成本。无溯及力又称不溯及既往，即法律不得追究法律颁布之前已实施完的行为的责任，这是罪刑法定的必然要求。因为人们无法保证自己的行为不在未来被规定为犯罪。不得溯及既往有三种情况：一、在新刑法典中规定为罪刑的行为，在旧刑法中没有规定，而行为在新刑法生效前已实施的，法官不得援引新刑法的规定来处罚该行为。二、行为在旧刑法中规定为犯罪，新刑法中却无规定，行为发生在旧刑法有效期内，由于没有及时追诉在新刑法生效后（旧刑法失效）不得再予追究。三、行为在旧刑法中规定为犯罪在新刑法中也规定为犯罪的，但行为发生在旧刑法存在期间由于没有及时追诉，新刑法生效后（旧刑法失效）也不得再予追究。对第一种情况好象并无多大争议，但如果昨天发生的行为符合今天颁布的法律规定的犯罪构成时，司法官员是否也只能作出无罪判决呢，而仅仅因为行为发生在昨天而法律刚刚颁布？对于第二和第三种情况，与刑罚的及时性有关，当刑罚没有及时追诉并且再严格地适用不得溯及既往原则时无疑是告诉罪犯：只要你有本事逃脱追诉，总有一天你可以不被追究责任。固然这是保障公民权利的体现但却丧失了社会正义。所以一般国家刑法典都规定为有限的溯及既往以及相关的时效制度以补救罪刑法定可能带来的代价。

　　三、罪刑法定的补救

　　在制度社会中，任何一项制度或者原则的功能实现都受到相关制度、原则地制约和影响，罪刑法定也不例外。单纯的罪刑法定不可能使它的功能发挥最大化，只有处于一个相对稳定的制度系统中，它的功能发挥才有最大化的可能。以罪刑法定为中心的制度系统有刑法修正、法律解释、有限溯及力、自由裁量权、判例等构成。而这些就是补救罪刑法定弱点和缺陷的法律方法。

　　1、刑法修正。即刑法的修改和补充。社会生活总是丰富多彩不断变化的，法律作为调整社会关系的手段，须适应社会发展。更何况法律并不总是完美和正义的，总存在这样和那样的漏洞，所以需要及时的修改和补充。当然刑法的修改和补充并不是随意和毫无目的。刑法的补充和修改不得以破坏刑法的稳定为代价。刑法的补充和修改恰恰是为了紧跟时代步伐，不断自我完善，使其适用于进一步发展的社会。

　　2、法律解释。罪刑法定并不排除法律解释，解释也不是随便和随意的。在我国，按照解释主体及效力的不同可以分为立法解释和司法解释。立法解释的主体是全国人大及其常委会，司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。解释应当在现有法律原有的当然和可能包含的意义。它其实是对法律不明确性的补救。当个别案件出现，又找不到合适的法律援引时，法律解释就应发挥它的作用。

　　3、有限溯及力。严格的无溯及力限制了司法的能动性，机械地适用法律将造成巨大的代价。有限溯及力在不违反正义原则的前提下，有限制地适用溯及既往，是对刑罚不及时地补救。即当时的法律不认为是犯罪的适用当时的法律；当时的法律认为是犯罪的依照新法规定应当追诉的应当按照当时的法律追究刑事责任；如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用新法。

　　4、自由裁量权。法官的权力应该受到限制，但“法院负有改造裁判所依据的法律的责任。” 罪刑法定并不能剥夺法官的自由裁量权，倘若法官没有自由裁量权，法官就没有存在的必要。因为如果每个案件都能在现有的刑法典中找到确切的答案，那么当事人就没有必要引入第三者为他们宣读法律早已明确的判决，他们完全可以不必支付任何费用而自己处理如此“简单”的问题。虽然绝对的自由裁量权可能会造成法官的擅权，因为“无论法官怎么样，他们总是人……权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。” 但严格的罪刑法定主义也使法官无所事事、徒有虚名。更严重的是，不给予法官在司法活动中合法合理的对事实问题和法律问题进行自由选择的权力，容易在个别正义面前显得软弱无能。

　　5、判例。判例是司法实践的集成，经验的综合。我国是成文法国家，因此在我国判例没有法律效力。但是在司法实践中，由于人对过去事物有一定的印象，在处理相似情况时，无不带着过去的“眼光”。过去的经验促使我们按照过去处理的原则办事。因此，判例实际上发挥着作用。而我国没有判例制度，因此建构完善的判例制度不仅有利于司法实践，亦有利于罪刑法定作用的充分发挥。

　　综上所述，罪刑法定并不是万能的，当我们极力倡导罪刑法定，并在我国刑法典中确立时，我们应清醒地看到它需要付出必要的费用，也应该预料到它可能带来沉重的代价。如果不能处理好罪刑法定的成本，特别是不必要成本，如不能使其降低到社会可承受的最低限度，那么罪刑法定的命运将会使人担心的。