您正在看的刑法论文是:正当防卫法律价值的理性思考。 权责界限分明，才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正；如果立法亲自过问具体的司法问题，就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。

　　三、我国正当防卫制度法律价值的考察

　　现行的1997年刑法典，是现代刑法改革的产物，正当防卫制度在其诞生之时就带上了“刑法得以完善”的五彩光环，赞誉之声在刑法学界响成一片，但是随着人们激动的心情平静下来，看到司法实践中的实际效果，一些学者对其进行了冷静的思考，提出各自的批评意见，不乏真知灼见。在此，笔者将在前人思考的基础上，把我国的正当防卫制度放在显微镜下进行价值层面的观察。

　　同世界其他国家一样，我国在刑法中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权救济滞后的不足，更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定，曾在实践中发挥了积极的作用，但实践证明也确实存在一些问题。司法中出现对正当防卫认定困难，尤其是防卫过当成立的条件不好掌握，掌握得太严动辄就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使，掌握得太宽，则又易造成防卫人权利的滥用。因此1997的正当防卫制度对此作了修正，一定程度上弥补了立法技术的缺憾，使司法更具有操作性。同时在更大程度上鼓励了防卫权的行使，保护了被害人的利益。然而97年刑法唯恐作的仍然不够，又增加了被学界称之为“无限防卫权”的规定。一些学者认为，1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正，其立法宗旨是为了强化对防卫人（即被害人和其他守法公民）的人权保障并有效地制止不法侵害，将其付诸实施无疑也会具有这种功效。〔8〕（P23）但是从价值的层面分析，97年的正当防卫制度不仅在立法技术上有画蛇添足、过犹不及之嫌，还存在法律价值错位的严重问题，另外，有关的学理解释中也出现了一些错误的倾向，且97年的正当防卫制度付诸实施的几年来也并没有取得令人满意“效果”。

　　（一）“不法侵害”界定中的法律价值失衡的倾向

　　因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值。

　　首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语，但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为 P261-262）。不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。例如，不问不法侵害之主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理，虽然‘法不容情’，但法律却体现出一定的人之常情——对弱者利益的保护，如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，是不符合保障侵权人人权的法律价值要求的。所以，笔者认为，对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害，只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。这是合乎法律要求的，是有法律根据的，而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁” .另外，如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之效益精神的。例如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，有的学者认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。但笔者认为，这不符合实践中的情况，不作为的违法行为，即使达到犯罪的严重程度，对其侵害对象的保护的紧迫程度，都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度。如果允许对不作为违法行为进行防卫很有可能导致私权滥用的恶果。

　　其次，对不法侵害不作区分的进行防卫也会造成正当防卫意义的失衡。通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在，但并非是说，只要是具有“急迫性” ？？正在进行的不法侵害便可，其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如，有的学者认为，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。〔10〕（P126）笔者认为，首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的，完全可以请求民事赔偿，在刑法是不存在法律意义的。其次，即便可以进行正当防卫，那么，制止行为也不可能是防卫的形式。因为，正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为，既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那么，就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外，有的学者在对正当防卫进行分类时，将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害〔11〕（P30），笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫，那么，防卫的形式是什么呢？只有对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度——构成侮辱罪，如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为，笔者认为方可以进行正当防卫。

　　（二）绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失

　　防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为，根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。主要理由是：其一，一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四，防卫过当已不存在侵害的急迫性。〔11〕（P57）笔者认为，这些理由只是一种主观想象，缺乏现实根据，这种观点背离正当防卫制度的正义追求，会造成平等的丧失、自由的剥夺。

　　“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间做出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。” 因此，正义的正当防卫制度必定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡，“当保全的法益于侵害法益之间存在着显著的不平衡的场合，正当防卫的成立受到限制”， 这也是正当防卫之正义所在。那么，就应该在允许正当防卫的同时，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡，因此，法律在肯定正当防卫的同时，否定防卫过当。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人的利益的明显严重损失。另外，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定。所以，笔者认为对过当行为的情况应该加以区别对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫，否则构成假想防卫。如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，并且，没有其他方法可以避免损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如，甲与乙身体条件基本相当，一日，甲以赤手空拳对乙进行侵害，而乙则顺手抓起一把刀乱砍。甲又无法逃跑。在这种情况下，首先，此时并非上述否定理由的一般情况，从乙的防卫手段上明显可断定防卫过当。其二，即便防卫过当的行为有其正当性的一面，但不可否认也有其犯罪性的一面。其三，如果不允许进行防卫，防卫人的正当防卫目的也就没有实现，而是造成了犯罪的结果。其四，此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见，上述否定观点的理由是不充分的，此时就可以允许甲或者第三人进行必要的防卫，否则，对于甲而言法律是显失公平的。不能因为“防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的，就否定侵权人的防卫权；也不能为了保护防卫人的正义而侵犯侵权人的权利，因为”每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。“ 另外，我们可以在国外的相关法律中看到对侵权人正义的维护。例如，美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中，有侵犯者的自卫权的规定，其中”如果侵犯者的暴利显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了‘非法的’，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。“ 的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此，笔者认为，只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫，才能真正实现对侵犯者的人权关怀，从而真正体现正当防卫制度的法律价值。

　　（三）“无限防卫权”的规定导致法律价值的错位。

　　笔者认为刑法典21条第3款的规定？？有的学者称之为“无限防卫权”或“特殊防卫权”、“无过当防卫权” ？？是正当防卫制度最大的败笔。

　　首先，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的内容属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值的追求上走向了反面。

　　其次，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，因而，在某种程度上无异于“恶法”。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。然而正如大家所知，我国的司法现状如此不容乐观，对于素质水平不齐的司法者来说，有些司法人员也许更易僵化的望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，过分的忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。另外，此款立法很可能产生极坏的社会影响。由于目前我国公众的法律意识淡薄，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差，这必将导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。笔者绝非危言耸听，有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”的血淋淋的标语吗？当初有些学者的忧虑“防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。” 已经变成了现实，恶法开出了“恶花”，正如有些学者所疾呼的那样，“对其如不及时予以废或改，等到有一天开出可怕的‘恶果’来，才采取措施，恐怕已是‘亡羊补牢，为时晚矣’！〔12〕鉴于以上分析，笔者认为对于我国的正当防卫制度有三件事情要作：一是加强对”不法侵害“的司法解释；二是取消第3款的规定；三是增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其应有的法律价值。