您正在看的行政法论文是:论行政赔偿的归责原则。 归为三种模式：一是法国以公务过错为主，危险原则为辅；二是德英美等国采过错原则，近年来危险原则开始出现；三是瑞士的违法原则体系（21）。有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则（22）。也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则（23）。学者的认识不一而足，但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上，行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情（财政承受力）出发否决了无过错原则，又以过错系主观过错，于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则，自然而然地将违法原则作为我国的归责原则，形式上保持了与国家赔偿法的一致。

　　所谓违法原则，是以职务行为违法为归责的根本标准，而不论过错之有无，如有学者认为违法原则是指国家机关和国家机关工作人员不合法的职务行为侵犯相对人合法权益致害国家应负赔偿责任。（24）就总体而言，行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错，具有客观性，较为明确，易于操作，与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来，而且便于区分赔偿与补偿，目前违法原则说已成为行政法学界的通论。

　　2.违法加不当原则说，鉴于违法原则说以违法为要件，但一些行政行为虽合法却违反合理性原则，构成行政不当侵害相对人亦应赔偿，如有学者认为行政赔偿责任是行政主体及其行政人违法、不当行为侵犯相对人合法权益致害，依法由国家（通过行政主体）承担赔偿的一种法律责任。（25）

　　3.过错推定原则说，该说主要为民法学者所倡，所谓过错推定原则，是指如果受害人能证明损害是由被告（加害人）所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并承担相应责任。由于《民法通则》第121条、《国家赔偿法》第2条都没有规定主观过错要件，且理论及实务上也不以赔偿机关和直接侵权人过错为要件，因而应适用严格的过错推定原则，只有法定抗辩事由成立时才能免责。（26）该说显然受该学者过错包容违法观点及《民法通则》第106条过错原则的影响。

　　从以上分析我们可以看出，在归责原则上，国内外学术界及实务界存在截然不同的认识，国内学者之间也存在冲突，如关于瑞士的归责原则，有人认为属违法原则，有人称为无过失原则；对于日本的归责原则，国内有学者称为过错加不法原则，国外则毫无例外称为过错原则，对于我国的归责原则，通说采违法原则，但亦有学者反对该说，认为违法原则是误解的产物，不一而足。这反映了行政赔偿制度作为一种特殊侵权制度的复杂性，同时也与国内学术界在一些基本法律范畴如过错、违法的界定及理解上存在较大分歧有关，因此，鉴于归责原则居于行政赔偿制度核心地位，从理论上正确认识过错、违法以及二者间关系，正本清源极有必要。 第二部分：过错与违法

　　在探讨过错与违法之前，有必要探讨一下包括行政赔偿责任在内的法律责任的本质问题，国外法学界对此主要有三种学说（27）：

　　一是道义责任论，源于古典自然法学派，从法律与道德一元论，道德过错与意志自由出发，认为自然法是正当行为的道德命令，法律规范是道德命令的复写，承担法律责任源于行为人违背正当行为的道德命令，在意志自由情况下，具备了道德上可责难性，表现为道德过错，道德过错决定了道义责任，道义责任是法律责任的前提，对违法者的道义责难是法律责任的本质所在。从该理论论述出发，必然导出仅能依据道义责难即主观过错决定法律责任的过错原则，对过错是从意志自由角度把握的。

　　二是社会责任说。该论从救济受侵害者权益出发，认为社会是多种利益共存的互动系统，利益表现为权利及相关保障措施，法律责任是对侵权行为的一种纠错机制，故法律责任本质上是以对受侵权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害利益的加强来限制侵权者的任性，维护合法的社会利益系统。该论强调受害人的保护，由此否定保障侵害人自由为目的的过错责任，主张用公平责任、无过失责任取而代之。

　　三是规范责任论。该论从对行为的规范评价来论述，认为法律体现了社会的价值观念，是指引和评价人们行为的规范。法律责任的本质是对行为的否定性评价。该论似乎可以得出法律的否定性评价即违法是法律责任的依据。综言之，上述三论侧重点各不相同，道义责任论重在从侵害者角度出发，保障行为自由；社会责任论从受害者角度，强调公平；而规范责任论则从主权者（立法者）角度，将法律责任视为一种否定，由此凸现出过错与违法范畴。

　　一、过错及其发展

　　过错是侵权法的核心范畴，但在不同国度、不同历史时期、不同侵权领域，以及不同价值理念、司法政策及技术选择下，过错本身及认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观说、客观说、主客观相结合说三种。

　　1.主观说。该说认为过错是人的一种主观心理状态，分为故意和过失，故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。主观说认为民法上过错与刑法中过错基本相同，甚至在实务中有些法官也照搬刑法中过错概念。西方国家除法国及瑞士外，英美法系国家加上比利时、意大利、荷兰、丹麦等国，行政赔偿基本上适用民法规范，德、日、奥地利、韩、台湾等，行政赔偿适用民事特别法，由民事法院管辖，显然其行政赔偿适用民法中过错。主观过错作为一种主观心理态度，具有道义及法律上可责性，其出发点是理性主义和意志自由，正如人是自由的，一切后果都是人的自由意志选择的结果，因此只有意志自由选择的情况下，人才能承担责任。康德认为既然理性是完全自由的，那么个人就应对他们的行为疏忽（过失）负责。黑格尔认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“毕竟我只是与我的自由相关而我的意志仅以我知道自己所作的事为限，才对所为负责。”（28） 过错作为主观意志的一种欠缺，体现了行为人行为时对社会及他人利益的不可原宥的轻慢与漠视，作为一种自由的滥用，构成人格过失、道德过失，应承担道义和法律上的谴责和惩诫，相反，如不存在过错，即使有损害也应免责，这充分体现了自由主义、理性主义对自由和理性的肯定，确定了人的行为自由及责任，确认行为人具有选择合乎社会和反社会行为的能力，在善与恶之间作出选择的能力。正缘于此，过错责任对于保障资本主义自由竞争、促进经济发展起到了巨大作用。主观说重点在于能控制自己行为的意志，通过对主观意志的道义责难，不仅可以为行为人确定一个普遍的行为义务，使社会主体明确一种行 曜迹而且可以反面起到一种教育和预防作用，促使行为人达到足够的谨慎与勤勉。

　　主观说也受到相当的批评，主要是：首先主观说关于理性、意志自由的假定在现实中不存在；其次，主观说是个人主义的产物，将过错视为一种理性的道义的非难，其实它更多的是一种社会的、法律的非难，是国家意志和法律规范的一种判断；再次，主观说将主观意志与客观行为分离开来，忽视了二者的紧密联系，因为意志只有演变为外在的行为才能产生受法律否定的结果；将人的意志活动孤立化、绝对化，忽视了人是社会关系的总和，过错行为并不完全是个人意志的结果；主观过错系人的内心活动，难以认定，不当加重受害人举证责任；最后，现实中大量加害行为并无可归责于行为人主观过错，完全是由缺乏技术、知识、预见能力欠缺以及各种客观因素共同作用的结果，从社会利益考虑，显然应追究其责任，为弥补主观说的缺陷，实务中法官不得不借助客观的一般标准来认定过错，如善良管理人的注意标准，此外，主观说难以涵盖法人的过错等等。

　　2.客观说。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失，判断客观过错的标准包括一般人的行 曜己蜕屏脊芾砣诵形 曜肌？凸酃错可见于罗马法中，如士兵在演武场等军事操练场所练习标枪时将过路奴隶刺死，应认定无过错，此外一切人于相同情形下致害应认为有过错；修整树枝的人在公路或村道旁使树枝坠地，而并未高声呼喊警示行人，应认定有过错，如在远离通道或庄园中砍伐树木，即使不高声呼喊亦无过错，罗马法中甚至拙劣无能亦认为有过错等等（29）。上述情形，认定过错不是依据加害人的主观心理，而是看加害人是否履行了法律对他的行为要求。客观过错主 硐治：违反义务，过错是对事先义务（注意义务）的违背；不符合某种行 曜迹如美国《侵权行为法重述》规定“行为不符合法律 ；に人免受不合理的危险而订立的标准”即为过失；侵权，因为法律保护权利。（30）

　　客观过错说的哲学依据主要是实证主义和法社会说，前者认为一切事物包括人的行为都有规律性、必然性和因果制约性，违法行为完全由客观条件决定，与人的意志无关，主观的道德评价并无意义，因此应根据行为人外在客观行为进行评价并认为过错是一个社会的概念而非道德的评价，该说割裂了意志与行为间联系，是一种否定意志自由的决定论。法社会学派认为法律的任务是调节利益满足公众的最大利益需要，民事归责的哲学基础不在于意志自由，而在于一般社会上的安全利益。过失判断应依据客观标准（其内容为社会一般认识和道德认识），是一种社会性过失（31）。在客观说的理论依据上，较具影响的还有日本前田达明教授的社会信赖学说，认为在社会生活中，受害者方面在与加害人行为相接触的场合，如果不能期待信赖该行为人于此情况下实施与一般标准人同样的行为，社会生活就不能圆满进行。现代高技术社会更离不开此种信赖。社会生活实际上已预先给行为人设定了行为义务、分配行为义务和风险，故行为人背叛了对其遵守行为义务之信赖时，应认定其过失。（32）

　　在行政赔偿中客观说最具代表性的是法国的公务过错理论。该理论丝毫不考虑行政机关的主观意思，法官根据具体情况如公务难易程度，执行时间、地点、人力物力等情况确定一条应达到的标准，公务行为达不到即构成公务过错。此外还有经济分析法学派的客观过失，该派主要以一个“合理人”标准，依据意外所致损失与意外发生的可能性得出一个意外预期成本（即行为人因意外所致损失），再与行为人为预防意外发生所支出成本进行对比，从经济效率的角度出发，如果前者大于后者，则行为人有过失，相反则无。

　　与主观说相比，客观说有较大优势，它纠正了主观说对于意志自由、理性的过分宣扬，使人认识到过错不仅是行为人的意志瑕疵，更是社会、法律对行为人行为（该行为是包括意志在内多种因素作用结果）在社会责任方面的评价。客观说由于认定标准较客观，法官可直接依据客观标准衡量行为认定过错。由于行 曜枷捣ü僖谰菥咛迩榭鲎杂尚闹ぞ龆ǎ如法国公务过错完全依具体情况而定，同一事实在不同情况下可以作出不同认定，故相当灵活。而且采客观说可以摆脱是否存在法人（主观）过错的纠缠，直接依行为认定法人过错，此外还可以减轻受害人的举证负担，便于保护受害人。但同时客观说亦存在诸多缺陷，如完全割裂了意志与行为的纽带，特别在行为人纵尽最大注意和精神紧张情况下（即无主观过错）仍达不到行 曜急蝗隙ㄓ校客观）过错而负责的情形，出现了“无过错的过错”、“名义上的过错”，不当加大了行为人责任。至于经济分析法学的过失认定方法，虽然从经济效率的角度富于成效，但过错认定在法学上是一个有关正义的价值判断而非单纯的效率分析问题，单纯依据成本分析一方面标准难以确定，法官不是经济专家；另一方面当行为人行为成本大于预期成本，即为防止某种损害发生，成本太大或超出行为人承受限度而疏于保护其他人，致害却无法认定其有过失而负责，这显然是不公平的。

　　3.主客观相结合说。该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的，认为主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任；而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。该说认为过错是一个主客观要素相结合的概念，指支配行为人从事法律上道德上应受非难行为的故意和过失（主观）状态。不具备意识能力和判断能力者不存在过错；其次过错表现于受行为人主观意志支配的外在行为，因此对过错的认定应采客观标准，过错是主观意志状态和违法行为的统一，是法律道德对行为的否定评价（33）。该说的哲学依据是历史唯物主义，认为意识意志作为一种精神现象产生于并依赖于物质，存在决定意识，但主观能动性决定了人在一定条件下有选择自己行为的能力，正是这种能力决定了人们对其选择的后果应负法律责任（34）。过错表现为行为人主观上应非难的错误选择，表现为一种意志的瑕疵。该说想将主观说与客观说综合起来，试图克服主观说难以举证，过分强调意志自由以及客观说否定意志自由的缺点，将过错与行为密切联系起来，既在性质上保留过错的主观性，又在认定方法通过行为实现过错认定的客观化，实际上并未走出主观说的影子，所解决的只是过错的求证方法问题，但由是也带来了严重的理论错误：历史唯物主义属于决定论，只承认相对意志自由，这决定了意志并非行为的唯一主宰因素，意志仅在“一定条件下”才能决定行为（表现为选择能力），在具体判断过错时，该条件如何加以明确？既然意志自由与行为间是多因一果关系，那么仅靠行为（果）来反推多因中一因，从逻辑上讲不通，显然主客观相结合说不能实现理论上自足。

　　从上述分析我们可以看出，尽管可以为三种学说分别找出其哲学依据，但笔者认为过错首先而且主要是个法律概念而区别于哲学范畴，我们不能以哲学根据作为评价相应过错学说的价值和取舍的根据，因为从根本上而言，法学和法律的任务不是探寻真理，而是追求正义。正义本身经历了不断的变迁，在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任；后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度；直是到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展；但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战， Ｕ瞎正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。客观说可以克服主观说绝对意志自由的谬误，主客观相结合说相对意志自由与客观行为推定主观过错的矛盾，客观公正地分配损失的负担，虽然客观说不存在对行为人主观上的责难，但通过设定客观注意义务、行 曜家嗫梢约浣拥卮偈剐形人警醒，起到教育预防作用。至于客观说会导致前面所述“名义上过失”不当扩大行为人责任，笔者认为可通过过错的具体化予以解决：过错可分解为行为人预见之可能、预见义务、结果回避可能、结果回避义务，预见可能与预见义务是认定过错之前提，法官可依据行为人年龄、智识状况、职业等客观状况确定预见可能性，再基于此确定预见义务，无预见义务则不存在过错问题；行为人虽已预见，但仍需考察采取行为回避损害之可能，并据此确定行为义务，违反该义务即构成过错。预见义务可适当高于预见可能，如公害企业因怠于设置警报系统，致使公害发生前无预见可能性，但法院可强制其负结果预见义务；结果回避义务亦可适当高于结果回避之可能，如医生因业务不精无法避免医疗事故之发生，法院可以认定其负结果回避义务，从而认定过错。通过该种预见与结果回避的划分可以最大限度贴切行为人意志因素，平衡加害人与受害人利益冲突，使过错成为以行为考察为核心，参酌意志因素，客观科学的归责依据（当然，并不排除法院采抽象标准确定预见及结果回避）。综合上述分析，笔者采客观过错说。

　　至于过错的发展趋势，主要有：

　　1.由主观说向客观化发展。从理论上讲，资本主义前期 Ｕ献杂刹芍鞴酃错说，过错与行为相分离，认定过错显然应探求行为时心理状态，法官应结合行为、行为人生理状况、社会身份及背景、行为时环境甚至是心理测试等予以求证，显然这会使法官难堪重负，慢慢地司法实务与理论在过错本身含义及认定方法上开始拉开距离，如台湾实务上称过失为注意义务之欠缺，分为抽象过失（欠缺善良管理人之注意）、具体的过失（欠缺处理自己事务的同一注意）、重大过失（欠缺普通人注意），国家赔偿法上过失，解释上采抽象过失，即欠缺忠于职守之一般公务员于该情况应能注意并可期待之注意来判断过失（35）。日本民法实施后，通说将过失解为一种心理状态，意思紧张的欠缺，但判例却从民法制定之初即将过失解为行为人行为存在一定欠缺，对行为义务之违反，显然已采客观说。在德国虽然理论上一直将过失采意志责任说，但实务中也将过失解为欠缺通常家父之注意的抽象性过失概念。普通法中过失也已实现了客观化，如美国学者普洛赛指出的“今天，我们虽然承认过错责任，但这种过错并不是道德上的过错，而是一种社会的过错。法律上的过错是指不符合合理人的行 曜肌过错仅仅意味着违背了社会保护他人利益所要求的行 曜肌薄Ｎ夜学者虽然主张过错为主观状态，但大都强调要用客观标准、客观尺度，根据行为人行为来判断过失。

　　过错的客观化主要有：（1）以一般标准认定过失，即采抽象过失，具有标准客观、易于举证等优点，使法官易于认定过错，因而在司法实践中得到广泛应用。如台湾国家赔偿适用抽象过失；法国采“善良家父”即一个谨慎勤勉之人的行 曜迹坏鹿判例上采“同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力”标准；普通法采用“合理人”标准，该标准为一般适用的标准，并不考虑每个人固有的气质能力教育；前苏联司法实践中也运用抽象过失来认定责任。抽象过失中的过失在理论上仍属主观说，而依一般标准会给那些低于该标准的人如未成年人、有生理缺陷人带来过大责任，又会使那些因特定职业或行为负有比一般人更高注意义务的人逃脱责任；另外，抽象过失仍局限于过失，对于故意或恶意，无法加以包容，因此抽象过失只是部分的客观化，尚未成为一种客观过错。（2）过错推定，即法官可依据一定的事实（如损害后果、被告行为、其他证据）将举证责任移向被告方，如果被告无法举证证明自己无过错即推定其有过错。显然它并不考虑主观心理状态或行为是否欠缺注意，完全依据证据事实加以推定，除非被告能举证无过错。过错推定可以减轻原告举证负担，又称举证责任的转移。在台湾，行政赔偿中适用推定主要有两种情形：一是对具体身份确定的公务员的推定，依法公务员有忠心努力依法令执行职务之义务，如有违背职