您正在看的行政法论文是:论行政赔偿的归责原则。 务义务行为，即常被推定具有故意或过失；二是对无法确定公务员的推定，在无法确定加害公务员为何人时，被害人如能证明加害行为属于国家机关或公务员组织内部加害行为，即可推定有过失（36）。日本采过错推定的典型是外表可信理论，按事物通常演变情况，考虑或然率，对已被举证之事实或无争执之事实直接推定被告存在过失，除非被告能推翻推定（37）。在英国，在法院依据已有事实尚不能决定过失时，主要适用“事实自证”的过错推定方法，即在缺乏充分证明的情况下让事实自己说话，这时举证责任转向被告，如果被告无法证明无过失，则根据事实推定其有过失。过错推定方法在法国、德国等都得到了广泛应用，如在法国适用过错推定最广的是公共工程和公共建筑物对使用者所造成的损害。过错推定原则仍未脱离主观说，但在过错的求证方式上又带有客观说的色彩。过错推定的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证无过错而被认定有过错而承担责任，过错具有或然性，甚至带有无过错责任的性质，超出了过错责任的范围。（3）客观过错。完全依据行为而不是主观心理状态来确定过错有无。过错不再区分故意与过失，而以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量行为，达不到即认定有过错。客观过错凸现了行为人的社会义务，客观、易于认定，减轻原告的举证负担，有利于对受害人的救济，体现了法律由个人本位向社会团体本位的变迁，适应了现代社会活动频繁，大量侵权即不可避免又无法以道德责难的要求，突出了侵权法以保护受害人为中心分配损害负担，维持正义的功能。

　　2.由个人过错向法人过错方向发展。工商业等活动的发展使现代社会活动的主体由个人变为公司、政府等法人，大量的团体活动亦不可避免地带来大量侵权行为，显然给传统的个人主义、理性主义的个人过错带来了挑战，理论及实务中纷纷出现了追究法人过错责任的主张。关于法人过错，反对者如拟制说，认为法人纯为一种法律拟制，为观念之存在，不具有意思能力，不可能形成主观过错；肯定说如法律主体说，认为作为法律主体，法人具备团体意识、团体意志和意思能力，能够形成过错，这种意思和过错来源于法人成员（自然人）的意思和过错并之相区别。显然双方都是从主观说的角度把握法人过错的，都必然牵涉到法人是否具有主观意思的问题。由于法人是自然人组合体，这些人包括法人意思机关成员、法人其他成员、法人雇员，他们的意思与法人意思如何区别？在法人组织复杂如合议制时，要考察作为一种综合形态出现的法人意志，诚属不易，如合议制机关部分成员支持某行为而少数人反对时，认定法人过错即属牵强，有人提出仅对合议体意思进行过错判断，但这仅解决了法人意思机关的过错，对法人意思的执行人的过错与法人过错的关系，理论上难以作出令人信服的回答。这体现了主观说的困境，相反如采用客观说，问题就会迎刃而解，法人具有法律上行为能力，只须考究法人行为即可认定法人过错，简便迅捷。问题在于法人的行为与作为法人意志执行者的自然人的行为之间关系，可通过职务行为与个人行为的区别来解决，自然人职务行为即构成法人行为。

　　在行政赔偿制度中，采法人过错的主要是法国的公务过错理论，公务机关的公务过错区别于公务员的个人过错，公务机关仅对公务过错负责。最初公务过错与个人过错不可并存，后来可以并存，其发展趋势是公务过错逐渐包容个人过错，适用范围不断扩大，不仅对职务行为，甚至公务职务外行为亦承担公务过错。此外其它国家虽然奉行个人过错原则，国家负代位责任，但这是通说代位说的立场，与代位说并存的自己责任说则认为国家承担自己责任，过错非为公务员个人主观意思瑕疵，而是可归责于国家或公共团体事由之公务营运中发生的客观上瑕疵，显然已具务法人过错特点（38）。英美等国承认国家赔偿责任，虽通说采国家负替代责任的个人过错原则，但从国家负责的角色，亦可解释为一种“选任及监督”法人过错的自己责任。德国在无法确认特定公务员身份时，承认组织过错（39）。

　　二、关于违法

　　违法作为法律对法律主体行为（以及蕴藏于行为中的主观意思）的否定评价，构成了法学研究的重大课题，由于研究者认识不同，研究角度差异、法律制度变迁、研究领域差异等等因素影响，致使有关违法的论述见仁见智，涉及行政赔偿主要有：

　　1.民事违法：由于国外（除法国、瑞士外）对行政赔偿多适用民法由民事法院审理，故深受民事违法理论影响，所谓民事违法即违反民法受法律否定评价的行为。民事违法主要判决依据是从消极角度看相对人权利是否受到侵犯，因为民法主 ；とɡ、利益，注重结果而非当事人如何行为，这表现在大量列举权利，而对行为仅加以原则性规范，如不得滥用权利、行 匦氤鲜敌庞迷则等。因此民事违法即行为侵犯了相对人权利而又不存在违法性阻却事由（如正当防卫、紧急避险等）情形。

　　2.行政违法：行政赔偿中行政违法是从行政主体角度着眼的。行政法与民法不同，受“依法行政”原则支配，故行政违法多从行为着眼，强调行政行为应符合某种要求，如主体合法、证据充分、符合法定程序以及遵循各种原则。这表现为实体法上权力的明确划分及程序法的发达，关注是权力的运行（行为），在此前提下注意结果的正义。行政违法的判断标准多从积极角度看行政行为是否违背了对行为的种种要求（表现为宪法、法律、法规等规范性文件），而较少从结果角度看权利是否受到侵犯，正如翁岳生先生所言“在私法方面，侵害人民之权利就是不法，除非有阻却违法的原因…但是公法则异，公法行为是国家站在优越地位，行使公权力之行为，使人民遭受损害，乃常有之事，故不从阻却事由讨论。公法上的行为，行使公权力的行为，常受合法的推定…所以要来探讨其有无违法，须逐一检查其有无违背什么？”（40） 民事违法与行政违法的区别还体现于民诉中原告须举证损害事实，攻击被告侵权，行诉中原告主要攻击在于被告行为违法。

　　3.行为违法，指行为违反了法定行为义务，包括作为、不作为义务，如我国行政诉讼法第54条关于行政行为违法的几种理由：主要证据不足、适法错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权，不履行及拖延履行法定职责等。显然行政违法主要是行为违法。

　　4.结果不法，指行为侵犯了法律所保护的权益即侵权、行为后果显失公正、严重不当，违反比例原则而构成违法。我国行政诉讼法规定显失公正的变更判决可以视为结果不法的例证，当然变更判断是否意味着对行政行为之违法确认，涉及不当行为与违法行为关系、法院“变更”性质问题，笔者认为显失公正行为有违行政法的基本原则－合理原则，应构成违法，法院变更构成违法确认。民事违法多为结果不法。公法上德国、瑞士多采行为不法说，如德国布尔查蒂认为公法上违法性是行为与法律是否一致之事，律也德认为依法行政之原理是以高权处分（行为）之合法性为内容，不是以损害（结果）之合法性作为内容。（41）

　　5.主观不法说，即主观过错，行为人主观上应受道义和法律的责难，黑格尔称不法就是使法成为特殊的法的特殊意志对自在的法即普遍的意志之对立。耶林所称主观的不法包括故意、过失和恶意。采主观违法说，极易不当地扩大法律的管辖范围，导致惩罚思想。

　　6.客观违法说，指行为违反行为义务，构成行为不法，可以不考虑行为人主观心理状态，直接依据客观行为决定责任，如古代加害原则，近现代客观过错，无过错原则均为客观违法说，另外，撤销诉讼中大多不考虑主观过错，直接依据法律予以撤销；行政赔偿中德国也承认无过失违法之准征收侵害责任。

　　7.主客观违法说。该说认为违法是主客观要件的统一，主观上要有过错，客观上行为违反法律，方能构成违法，法理学界多采此说。

　　此外关于违法的还有狭义说，认为违法仅指违反法律；广义说，违法不仅指单纯违反法律规范，还包括行为缺乏客观上正当性，包括违反法规、不当裁量行为和事实行为违法，比行政诉讼中违法类型更广。台湾有学者认为学界通说从举凡客观上欠缺正当性有背公序良俗者皆属于违法，并认为从国家赔偿之立法精神在于保障权利、自由，以填补损害为目的出发，应对不法从广义解释。

　　以上为抽象的违法分类，具体到何为行政赔偿中违法，各种观点可谓众说纷纭：

　　1.刘春堂认为违反法律命令，客观上欠缺正当性有违公序良俗皆为违法，包括公务员违反内部训令、职务命令、事务规程、办事细则等，基于平等原则，构成职务义务之违反，但法院审理范围外统治行为、行政裁量行为、特别权力关系（除对权益有重大影响者）行为、行政指导行为原则上无违法与否问题，相对人不得请求司法救济；（42）

　　2.陈新民认为职务行为违法包括权力滥用及违背职务（违背上级指令、训令），在不作为违法中，确定作为义务应根据法令确定，同时考虑公务员履行职务享有一定裁量权。在自由裁量领域，作为法律构成要件上存在“不确定的法律概念”问题，传统理论承认行政机关的判断余地，不受法院管辖，不存在违法问题，但一些经验性概念除外。但现代理论允许法院在对涉及技术性判断时作形式和程序审查外，可审查所有不确定法律概念；对作为法律后果要件的裁量行为的审查则主要从裁量目的、范围出发，包括裁量滥用、逾越和怠惰等等。

　　综合上述两位及其他台湾学者的论述，违法主要有下列特点：首先，违法跟司法审查范围联系，司法审查之外如统治行为不存在违法的问题；其次，在法的形成上采广义理解，包括宪法、法律、命令、习惯法、解释、判例以及法律一般原理原则如不得侵害人权、诚信原则、公序良俗、比例原则等。关于行政规则、内部训示、职务命令等多从平等原则或保障信赖利益原则出发，承认其违背亦构成违法；对自由裁量区分了不确定法律概念与裁量行为，均承认法院有权审查；再次，承认对特别权力关系中对权益有重大影响行为的违法判断问题；在不作为违法中，认为除依据法令明定或法令解释赋加外，承认“裁量权的萎缩”，即公务员怠于行使裁量权显然欠缺合理性时构成违反作为义务违法，此外虽无法令依据，但依公序良俗、社会通念或条理、先行行为等情形均可认定作为义务，但如相对人对此只享有反射利益，不构成国家赔偿中违法；最后，鉴于不法行为主要是法律行为，对于事实行为虽不适用撤销诉讼，有学者认为应给予相应救济。

　　大陆学者最初使用行政侵权行为概念，如应松年教授将行政侵权行为解为侵犯相对人合法权益的职务行为，并认为侵犯合法权益就意味着违法性质。（43）这显然受民法通则和宪法的影响，采民事违法、结果不法说。罗豪才教授将行政侵权行为分为违法行为和不当行为，前者指对宪法、法律、法规、规章（包括行政机关自己制定的法规规章）的违背，后者指违反社会利益、社会基本道德规则、行政法上特定行为规则及其他不符合行政目的的行为。（44） 胡建淼教授称行政违法指行政主体及其行为人违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为，采主客观违法说，包括行政失职（不作为违法）、行政越职、行政滥职、证据违法、适法错误、程序违法、行政侵权、显失公正。但在行政赔偿责任中又称“这里的行政行为违法是以客观上造成违法 曜嫉摹主观上是否有过错，并不妨碍行为人承担行政赔偿责任”，又采客观违法说，与行政违法定义发生冲突。（45） 王克稳教授采客观违法说，违法即行为在客观上违反法律法规，法的形式包括法律、法规、具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件、一般法律原则或精神、行政处理决定、司法裁判、对相对人的承诺、约定等，表现为超越职权、滥用职权、无法律依据、怠于行使职权，事实上带有强制性的错误、恶劣的建议、劝告、指导等事实行为。（46） 关于作为义务，朱新力教授将其定义为法律义务，包括法律直接规定的、法律间接体现的作为义务（授权性规范亦产生作为义务，羁束行政职权即作为义务，自由裁量职权承担保持合理性职责），此外先行行为，行政合同约定义务均可构成作为义务，当然作为义务须针对特定相对人之合法权益且是现实义务。（47）

　　大陆学者的论述基本上不受司法审查范围的影响，但对现行司法审查范围外行为如政治行为、特别权力关系行为、抽象行为违法性问题很少涉及，对事实行为、行政合同也论述不多，仅局限于具体行政行为范围内。在法的形式上对行政规则之违背是否违法上并无论述，另外关于行政违法的具体情形上受行政诉讼法和国家赔偿法影响较深，在不当行政行为定性问题上存在较大分歧。

　　日本学术界关于违法主要有结果不法说、行为不法说、狭义说与广义说。在不作为违法中，承认“裁量权的萎缩”理论或直接根据行政机关危害防止责任确定作为义务。在特别权力关系中承认国家对公务员的安全关照义务，违反构成违法；法国行政违法相当于越权之诉的撤销理由，包括无权限、形式上缺陷、权力滥用和违反法律；英国违法即越权，包括破坏自然公正原则、越权、程序错误、不履行义务，滥权、其他理由，以及纪录中所表现的法律错误，违反禁止翻供等等；（48） 德国行政赔偿中违法指行为违背职务义务，包括适法错误、不守法、咨询中瑕疵、公民信任滥用或（只要不涉及私法责任）不允许的作为或不作为等，以及违背公法合同义务。职务须是 ；な芎θ死益而存在，一般不得以纯行政机关内部义务作为依据，职务义务应根据法律的意义和明定确定，目前司法倾向于扩大其对个人的保护范围。（49） 瑞士亦采违背职务违法理论。

　　上述各国关于违法的理论和论述实际上都涉及了两种截然不同的违法类型，行政诉讼或司法审查中的违法和行政赔偿的违法：

　　1.行政诉讼中违法。

　　在行政诉讼中，法院要审查行政行为是否有瑕疵，瑕疵主 硐治诸如越权、滥权、证据不足、适法错误、违反程序等等，构成法院对行政行为进行定性并作出相应处理的依据，如果不存在瑕疵或瑕疵很轻，一般予以维持；如果瑕疵很大，会判决撤销；如果瑕疵重大且明显，则会被确认无效。但行政诉讼中违法远比此复杂，主要涉及：首先是司法管辖权问题，只有法院有权裁判的行为才会引起行政诉讼中的违法问题。法院对政治行为、特别权力关系以及裁量行为传统上无权管辖，现在已有所突破，但仍有一些行为法院无法审理，如台湾撤销诉讼无法涉及事实行为，我国行政诉讼对特别权力关系、双方行为、事实行为、准法律行为均无法管辖，对自治体机关（如村委会）的行政管理行为、行政机关外其他机关的行政管理行为均无权审理，对具体行政行为的审理范围也有限，因此限制了行政诉讼中违法的认定。此外，法院审理还受到诉讼时效、复议前置、行政最终裁决权的限制，使大量行政行为得不到违法确认；其次，行政诉讼中违法确认分为两个阶段，第一阶段是分析行为性质，看行为是否违反法律法规，或根据举证责任推定行为的违法。如果法院审查发现行为存在瑕疵足以构成违法判断时，仅完成了性质判断，并不代表法院将一概予以撤销，法院应区分下列情况：行政行为为干涉行为，课以负担，当然予以撤销；行为为授益行为， Ｕ仙埔庀喽匀诵爬道益，维持法的安定性，法院一般应予以维持，但有违重大公益目的者除外；行为作出时违法，但经法律变迁等原因，至裁判时合法，或行为作出时合法，但裁判时违法，或行为违法，但予以撤销会严重损及公共利益，法院应如何裁判，则应视具体情况而定；第二阶段就是法院作出判决，要么维持有瑕疵行为，根据公定力原则，该行为有效，要么撤销，此时被诉行为方构成行政诉讼中违法，因此，行政诉讼中合法行为包括因性质不受司法审查的行为，因逾越诉讼期限丧失诉权的行为和虽存在瑕疵但未予以撤销的行为，以及其他被维持的行为，行政诉讼中违法并不是真正的行为是否违反法律法规的问题，而是行为是否被撤销而失去公定力原则保护的问题，其本质是行为的效力问题。从性质上讲，行政诉讼中违法主要是行政违法、行为违法、客观违法和狭义违法。

　　2.行政赔偿中违法。该种违法首先是审查范围广，不受行政诉讼审查范围的限制，各国一般将行政赔偿中行为规定为“公权力行为”，而在判例中，实务界都将其解释为“一切公法上行为”，包括法律行为、准法律行为、事实行为、行政合同、行政计划等除私经济作用外一切行为，范围较行政诉讼（仅限于行政处分）广泛得多。我国国家赔偿法规定的违法行为亦比行政诉讼法广泛，不仅包括行政处罚等包括在行政诉讼受案范围内行为，还包括公务员个人事实行为等；其次，法院违法确认仅涉及行为是否存在瑕疵，且该瑕疵须为违反保护受害人利益之职务义务，因为行政赔偿目的在于填补受害人损失，如果行政机关未违背特定职务义务，相对人权利未被侵犯，自然不得请求国家赔偿。对一般义务之违反，不构成行政赔偿中违法，相对人对此只享有反射利益，无权请求侵权救济，如消费者不得从国家未能禁止疫区食品外输，身体受害而请求国家赔偿，因为此时国家机关违反的只是一般职责，并无保护特定消费者之职务义务，不构成行政赔偿中违法。行政赔偿中违法的确认不涉及行为效力问题，因为各国一般采撤销诉讼的排它性管辖，即只有行政法院依撤销诉讼才能撤销行政行为，否定其效力，当然无效行为除外，因为无效行为自始无效，不能拘束任何机关和相对人，综而言之，行政赔偿中违法本质为行为性质之判断。从性质上讲，行政赔偿中违法主要是民事违法、结果违法、主客观违法（追究公务员主观过错）和广义违法。

　　值得注意的是对同一行政行为由于判断依据，审理法院性质的差异，在其违法性判断也必然存在差异。在普遍法国家和除法国外的奉行公私法划分的大陆法系国家，国赔法属私法范畴，因而适用民事违法的侵权标准，从结果角度进行判断，有的国家如德国只依据过错、损害和因果关系确定责任；有的则依据过错、行为不法、损害和因果关系确定责任，但此处不法要件并不同于公法中不法，只要侵权且不存在违法阻却事由即构成不法，显然在行政赔偿中是由民事法院对行政行为依据民事违法（主要是结果不法）进行判断的，不同于行政法院依据行政违法（主要是行为不法）对行政行为的判断。对此有很多学者提出了批评，认为对行政行为的评判应集中于行政法院，禁止民事法院对行政行为性质进行判断，如翁岳生认为，在实施司法双轨制国家，为防止行政诉讼与民事诉讼在同一行为定性上发生冲突，应采第一次权利保护优先原则，即只能在受害人依行政诉讼程序确定行政行为违法前提下，方能从民事法院依民事诉讼程序获得赔偿，民事法院在行为是否违法上应受行政法院拘束，但无效行政行为除外，持相同见解的还有林纪东等学者。在司法实务中也出现了类似见解，但