您正在看的行政法论文是:论行政赔偿的归责原则。 也有人持相反见解，如刘春堂认为根据台湾行政诉讼法第2条第2项规定被害人已依法提起行政诉讼附带请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉；民事诉讼法第 182条第 2项规定法律关系应由法院之外机关确定时，在确定前“得”停止诉讼程序，认 缓θ艘孕姓处分违法为由提起国家赔偿时，不以行政处分被撤销或宣告无效为先决条件，行政法院就行为性质之判决并不能拘束民事法院，后者可以自行判断。日本通说及判例均采此立场，盐野宏认为日本在行政活动救济方面，采用了撤销诉讼和国家赔偿的自由选择主义，在违法性判断上，并不采撤销诉讼先行的政策。笔者认为在违法判断权上的争议本质上反映了学者们对行政诉讼和作为民事诉讼的国家赔偿诉讼性质差异存在着不同认识，行政诉讼主要是撤销诉讼，法院根据依法行政原理，审查行为是否违法并确定其效力，目的是保证公权力符合法秩序；而国家赔偿诉讼主要审查行为是否侵犯了相对人权利，目的是保障其主观权利，两种违法由于认定标准、功能、目的不同，置于同一行为时，完全存在冲突之可能，客观上应认可这种冲突存在，即民事法院在行为是否违法上不应受到行政法院判决之拘束。

　　然而，既然两种判断必然会发生冲突，如果一个行政行 恍姓诉讼判决维持，却被行政赔偿判决违法时，后者是否违反公定力原则？这涉及公定力的保护范围问题，公定力是在宪法平等原则基础上出于公益目的赋予行政机关的一种特权，即行政行为一经作出除无效行政行为外，未经法定撤销机关依法予以撤销，即使存在瑕疵也不得否认其效力。关于公定力保护范围，一种说法认为公定力保护行为合法且有效，将公定力解释为“合法性的推定”，这必然带来一个结论：行政赔偿中违法必须由行政法院依行政诉讼来判断，民事法院不得对行为性质是否违法加以判断；另一种观点认为公定力仅保护行为效力，而不管行为性质是否合法，这在日本为通说，如盐野宏认为“在国家赔偿中，审查、判断行为的违法性，和行政行为的效果本身没有关系，所以并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖的制度。”（50） 室井力等学者也认为“在以行政行为违法为由的国家赔偿请求诉讼的情形下，构成审理对象的，不是该行为效力的问题，而是合法与违法的问题。因此，法院可以进行与公定力无关系的审理。”（51）这充分表明，两种违法的存在是可取的，允许行政赔偿中违法存在与公定力并不矛盾。

　　两种违法存在重大差别：①性质不同，行政诉讼中违法系依据依法行政原理审查行为性质，确定行为效力，以保证客观的法秩序，属于客观诉讼，目的是促使公权力合法行使；而行政赔偿中违法则依“有权利即有救济”原理，审查行为性质，以保证受害人权利得到救济，属于主观诉讼，目的是填补损害、追究责任。②判断标准不同，行政诉讼中违法主要从行为不法角度，看是否违反某种规则及法院是否予以撤销；而行政赔偿中违法主要是从结果不法角度，看是否违背职务义务，该职务义务须是 ；な芎θ硕存在，即受害人对之享有请求权，违反该义务即构成侵权，违反一般职责不构成此种违法。职务义务主要包括行为义务和一定的结果避免义务。正如日本一判例所示，国家赔偿上的违法性应从公务员具体状况下是否违反了应尽职务上的法定义务来判断，行政处分违法主要看客观上是否欠缺行政法规所规定的实体或程序要件。（52） ③后果不同，行政诉讼中违法是以撤销 曛荆自始丧失效力，该撤销具有绝对性，而行政赔偿中违法仅为性质判断，不涉及效力，其后果亦仅及于行政赔偿当事人之间，具有相对性。④两种违法作为客观要件对行政赔偿责任影响不同，采行政诉讼中违法，对受害人不利影响在于司法审查范围有限、受诉讼时效等因素制约，难以获得充分救济，而且会导致行政机关违反一般职责时也会因违法而承担责任，如公安机关未依规定出勤，结果期间发生重大抢劫，受害人可据此请求国家赔偿，虽然扩大了国家的负担；而采行政赔偿中违法则不存在这些问题，合理公平地确定国家的赔偿责任。两种违法的区分不仅在立法上、在司法上亦得到了充分体现，如法国将行政赔偿诉讼与一般行政诉讼区别开来，虽然皆由行政法院管辖，但分别适用普遍管辖权之诉和越权之诉；其他大陆法系国家将行政赔偿置于民事法院依民事诉讼解决，区别于行政诉讼，为两种违法的区分提供了良好的制度保障，其经验值得我们汲取。

　　三、过错与违法的关系

　　既然上文已划分了两种违法，我们这儿主要探讨行政赔偿中违法。由于理论界对过错和违法存在种种认识，因此在二者关系上亦存在分歧，但就总体而言，不外乎过错与违法相统一之“一元论”与二者相区别之“二元论”。

　　1.一元论，认为过错可包容违法，根据过错的不同学说，可分为主客观相结合过错说的一元论与客观过错的一元论，鉴于前文已分析了主客观相结合说的理论缺陷，此处不再讨论。关于客观过错的一元论，由于过错系行为对注意义务（行为义务）之违背，违法系行为违背职务义务，二者均考察客观行为，且注意义务可包容职务义务，故二者归于统一，这在法国公务过错理论中表现尤为明显；

　　2.二元论，指主观过错说将过错解为主观心理态度，区别于考察行为违反法定义务之违法，二者分别构成主观要件和客观要件，互不相同。鉴于笔者采客观过错说，故此处亦采一元论。

　　第三部分：我国应确立的行政赔偿归责原则

　　关于我国行政赔偿归责原则，正如本文第一部分所述，学界论述多为：主观过错原则、过错推定原则、无过错原则、主观过错加违法原则、违法加不当原则及违法原则等等。

　　1.主观过错原则囿于主观说，其缺陷已如前文所述。至于过错推定原则，是为了克服受害人无法举证加害人主观过错而出现的一种举证责任的转移，即由加害人证明自己无过错，否则即被推定有主观过错，此时加害人所负的是一种推定的非事实上的过错责任。与客观过错相比，二者存在以下不同：首先，过错推定中过错仍属于主观过错，是一种主观意志的欠缺，与客观过错作为行为的欠缺不同；其次，过错认定方法不同，过错推定中由法官依据一定事实将过错的举证负担转移至被告，本质上是一种举证责任的转移，如果被告无法证明过错，即推定其有过错。而客观过错则是法官直接依据行为义务考察行为予以认定，在过错认定上不存在举证责任问题；再次，过错推定中过错带有或然性，而客观过错则是确定的；最后，过错推定原则惩罚的是行为人主观上的可责难性，被告可通过举证自己已尽最大注意而免责，而客观过错强调行为人社会义务，纵尽最大注意，仍不免负赔偿责任。采过错推定原则，一方面不利于保护受害人。因为行政机关可以通过举证自己已尽最大注意主观上无过错而免责，逃避其所负的社会义务、行为义务；另一方面也没有必要，客观过错完全可以克服受害人举证过错难的问题，且易于凸出行为人的社会义务、行为义务，客观、明确、易于操作，可以取代过错推定；

　　2.主观过错加违法原则，我国学者采此说主要是受日本台湾国家赔偿法的影响，它们均规定公务员执行职务“因故意或过失不法”侵害相对人时，国家负赔偿责任，但这只是我国学者的概括，日本及台湾学者均采过错原则，并未将“不法”作为归责事由，实务中不法与侵权同义。行政法学界多从广义解释不法，在不法的认定上多承认从过错即可推定不法，故不存在双重归责原则，违法最多只是一种归责要件，与因果关系、损害一样，并不是归责事由，故主观过错加违法原则只不过是对主观过错原则的误读，二者是一回事；

　　3.违法加不当原则，由于我国理论上严格区分违法赔偿与合法补偿，从国家赔偿制度的赔偿性质即可推出承担赔偿责任的原因行为是违法行为，因此，不当行为亦属违法行为，违法加不当原则只不过一种广义违法原则；

　　4.违法原则，我国学者采违法原则一方面是对国外归责原则错误认识的结果（如称瑞士的无过错原则为违法原则，称日本的过错原则为过错加不法原则），另一方面又是受行政诉讼法和国家赔偿法影响的结果。国家赔偿法规定了违法确认制度作为赔偿前提，确认包括附带确认（行政诉讼确认和行政复议确认）和单独确认（行政主体自我确认），行政诉讼确认指行政行为为法院所撤销，行政复议确认与单独确认和之差不多，大多集中于行为事实、证据、适用法律、程序、越权、滥权、不履行职责及显失公正，即行政诉讼法规定的撤销理由，我国学者对“违法”的理解亦围绕此展开，并以撤销 曛荆显然我国学者所称的违法原则之违法本质上属于前文论述的行政诉讼中违法而非行政赔偿中违法。

　　违法能否作为归责根据（事由）？归责原则是建立在一定的归责事由上，而归责事由“是立法者基于特定的物质生活条件的需求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的唯一或核心的责任原因”。（53）可见归责事由只能有一个，为最终归责依据，有归责事由再加上其他归责要件，责任即可成立，无归责事由则无责任。但事实上是并不是所有的违法（行政诉讼中违法）都承担赔偿责任，如行政机关违反一般职责行为虽构成失职但却不对受害人承担赔偿责任，例如消防部门未严格履行消防检查职责，结果某舞厅因消防设施瑕疵发生特大火灾致使消费者受害，消费者不能以消防机关违法为由请求赔偿。再如公安机关疏于加强治安管理，辖区内多次发生盗窃事件，受害者亦不能以违法为由请求国家赔偿。显然我国学者所称的违法并不能构成归责事由，实际上近代以来均以过错作为归责事由，积极要求过错要件的为过错原则，消极不要求过错的为无过错原则。（54） 从违法原则不需要主观过错角度而言，违法原则实质上是无过错原则，从客观过错说角度，违法为行为违反法定义务，又可解为客观过错原则，无论如何，违法原则不能构成归责原则。

　　由于违法原则中违法系行政诉讼中违法，带有相当大局限性。违法首先须获得确认，行政诉讼确认其本质是对行为效力的否定，由于行政诉讼属客观诉讼，目的是促使权力合法行使，确保客观法秩序，要在该种制度上强行嫁接一种确定行政赔偿责任、保障受害人权益、属于主观诉讼的行政赔偿诉讼（该诉讼中对违法的确认本质上属于性质判断），无异于缘木求鱼，它混淆了两种违法本质及价值功能上的巨大差异。采纳违法原则必然带来违法确认受到诉讼时效，行政诉讼受案范围，行政诉讼违法判断采狭义（法院只能以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据、参照规章。对于那些违背法的基本原则、精神、社会道德观念以及惯例的行为，则无法评判）以及我国法制不完备，各种法形式间相互冲突严重等因素的影响，对受害人保护极为不利。此外违法原则相当僵硬，如存在混合过错即受害人对损害发生亦有过错时，违法无法与受害人过错相比较，公平分配负担；违法的免责要件无法明确；违法无法区分等级；违法仅限于具体行政行为且为法律行为，对于一些合法危险行为所致不公正负担（如警察追捕逃犯子弹误伤行人）以及国有公共设施瑕疵致害均无法用行政赔偿加以涵盖，致使我国的行政赔偿制度偏于狭隘、僵硬，无法为受害人提供有效的保护，阻碍了行政赔偿制度的发展，对依法行政、建设法治国家实际上起到了破坏作用，必须予以摒弃。

　　笔者认为，我国应确立以客观过错原则为主，无过错原则为辅的归责原则体系：

　　一、以客观过错原则为主

　　从上文分析，正确确认行政赔偿责任的前提在于明确两种违法的划分，行政赔偿制度应采行政赔偿中违法概念，追究行政机关违反职务之责任，根据过错违法一元论，客观过错可用以包容行政赔偿中违法概念，建立我国的客观过错原则，与违法原则等相比，其优点主要有：

　　1.过错相当灵活。过错是一个价值判断与技术选择的结果，认定客观过错要综合预见与结果回避两方面，根据客观情况而定，既可采抽象标准又可采具体标准甚至是超出抽象标准的应然标准；认定过错还可考虑各种免责要件，如正当防卫、紧急避险、不可抗力等等；过错的这种灵活性为行政赔偿制度所必需，因为行政赔偿责任不同于一般侵权赔偿在于它是协调公共利益与个体利益的桥梁，“是一个复杂的问题，涉及到对人民权利的保障、公务员利益的保障和行政主体代表的公共利益的保障，各个方面、各种利益必须统筹兼顾、不能偏废”，法国1873年布朗戈案中法院宣称国家赔偿责任应“根据公务的需要，和平衡国家权力和私人权利的必需性而变化”，并不是绝对的。（55）

　　2.过错可以划分等级。归责事由是决定责任成立、程度的最根本要素，行政赔偿中违法为客观违法，难以确定违法程度，相反过错却可以划分不同程度，如法国公务过错以某一具体情况下中等程度的勤奋和注意 曜迹分为一般过错和重过错，并对于一些特别困难或重要的公务，限于重过错方负责，如警察公务只对重过错负责；

　　3.在平衡公共利益与受害人利益方面，适用过错原则可以有效处理混合过错情况，可以将行政机关过错与相对人过错比较，公平分配损害负担；

　　4.在平衡公共利益与加害公务员利益时，适用过错责任可以承认行政机关过错与公务员个人过错并存，两种过错可共存于一个行为或分居于两个或多个行为中，根据双方过错程度分配损失负担，而违法则无法与公务员过错相比较，只会带来要么损失由国家负担，要么全由公务员负担的不公正情形；（56）

　　5.适用过错原则的最大优点是可以克服目前我国采取的行政诉讼违法确认的种种局限性，由于客观过错系建立在行政赔偿中违法基础上，审查行为范围广，客观过错几乎可以包容所有行为，包括一般权力关系行为、特别权力关系行为、外部行为、内部行为、行政机关的行政行为、非行政机关的行政管理行为（如立法机关、司法机关、军事机关、学校、村委会、居委会等的行政管理行为）、单方行为、双方行为（如行政合同）、抽象行为、具体行为、法律行为、准法律行为（如确认）、事实行为（如行政指导）、实体性行为、程序性行为、羁束行为、裁量行为等等，突破现行行政诉讼的受案范围，最大限度地保障相对人合法权益，真正做到“有权利必有救济”的法治理念。而违法原则由于采行政诉讼中违法概念，受制于现行行政诉讼体制，不仅受案范围狭窄，仅限于有限的几种具体行政行为、单方行为、外部行为、一般权力关系行为、行政机关（包括授权组织、委托组织）的行为、法律行为、实体性行为、羁束行为、有限的裁量行为（仅限于行政处罚显失公正），而且在诉讼时效、行政复议前置、行政最终裁决权等方面都受到不利影响；

　　6.适用客观过错原则可以克服我国行政职责划分不清、程序法不发达等法制不完备情形。违法原则中违法确认只能依据法律、法规、自治条例和单行条例，参照规章来加以判断，由于法制不完备，且法官不能解释只能机械适用法律，导致违法确认相当困难，直接影响了相对人的赔偿请求，而适用过错原则，法官衡量过错存在与否的标准则相当广泛，可依据法律原则、精神、目的、社会主义道德观念、宪法、法律、法规、规章及其他规范性文件、行政规则、行政惯例、行政承诺、判例、先行行为等确定特定职务义务，以此衡量并确定过错，摆脱我国法制不完备的消极影响；

　　7.适用过错原则可以科学地确定国家责任。由于过错是针对特定职务义务之违背而言，违背一般职务义务不承担国家赔偿责任，因此只有行政机关违背了保护相对人的特定职务义务时方构成侵犯相对人权益而负赔偿责任，有效地避免了违法原则中即使违背一般职务义务仍应负责的不公正情形；

　　8.适用过错原则可以克服《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的冲突，有效解决公务员个人行为的行政赔偿问题。我国《行政诉讼法》规定的受案范围中可诉行为限于职务行为，不包括公务员个人行为（包括职务相关行为和与职务无关的个人行为），然而国家赔偿法却规定公务员个人的职务相关行为致害应负国家赔偿责任，由此带来一个问题即公务员个人职务相关行为如何获得行政诉讼的违法确认？违法原则对此难以解决问题。而适用过错原则，对于职务相关行为，法院可追究行政机关疏于监督的过错责任，对于和职务无关的个人行为，如果行政机关因管理不善对于该个人行为的发生客观上提供了便利时，也可以追究行政机关的过错责任，如某公安机关枪支管理极为混乱，某民警私自携带枪支回家鸣枪祭坟，不慎将一女孩射死，法院可以追究行政机关疏于管理的过错责任。此外，对于无行为能力公务员个人行为致害， Ｕ鲜芎θ巳ㄒ妫法院也可以追究行政机关的选任及监督过错责任。

　　采客观过错原则必然带来一个改革现行行政诉讼制度的问题。行政诉讼法第67条规定了行政赔偿单独之诉，国家赔偿法第9条第2款规定了附带之诉，综合来看，我国的行政赔偿诉讼除适用调解外，其他事项完全受制于一般行政诉讼制度，不仅混淆了两种性质迥异（分别为主观诉讼和客观诉讼）的诉讼类型，而且给两种违法的区分、客观过错原则的实施，以及行政赔偿制度的发展带来了极大障碍。改革方案有二：一是参照绝大多数国家的做法，将行政赔偿诉讼交由民事法院审理，理由是在行政赔偿法律关系上，相对人和行政主体是完全平等的（尽管在行政行为时，二者会不对等），这也是多数国家采此制的原因，另外即使是行政诉讼极为发达的法国，两种赔偿责任并存时，如果相对人起诉公务员个人，该起行政赔偿案件亦可由普通法院审理。该方案可有效地区分两种违法，适用过错原则，但缺点是改革成本过大，会突破现行行诉、民诉体制；二是错鉴法国模式，在行政诉讼内部设立专门的行政赔偿诉讼制度，以区别于一般行政诉讼制度，适用特别的受案范围、诉讼时效、法院管辖权、举证责任、审理程序、裁判效力、执行等等，法院在审理行政赔偿时，其对于行为性质的判断不受一般行政诉讼判决的影响。

　　二。以无过错原则为辅

　　鉴于客观过错原则可以涵盖绝大多数行为，确立行政赔偿责任应主要依过错原则审理，但我们同时亦必须注意到：

　　1.无过错原则是行政赔偿的发展趋势。由于行政国家的出现，特别是我国长期存在国家与社会不分的状况，致使行政权的触角已延伸至社会的方方面面，从干涉行政到福利行政、从权力行政到非权力行政、从直接行政到间接行政，可以说无所不包，如此巨大的能量必然伴随着巨大的危险，人民在一定程度上对这种危险应负忍受义务，但一旦危险过大或形成特别牺牲，必然有涉公平，客观上需要行政赔偿制度来加以解决。过错原则为此实现了客观化，可以部分地起到无过错原则的作用，但终究要以过错即行为存在违背注意义务情形为前提，对于一些损害，行为人纵尽