您正在看的经济法论文是:论市场中的霸王情势。 　　作者：罗永生

　　「摘要」

　　本文旨在从交易背景上考察交易行为，希望那披着羊皮的掠夺会少一些。

　　「关键词」霸王情势，霸王条款，预设性，掠夺，价格泡沫。

　　概念：

　　任何交易都有其存在的情势，情势不但在交易之前影响即将发生的交易，也在交易之中影响合同的履行，更在交易之后进一步巩固了既存的利益格局。情势，是指作为法律行为的成立基础或环境的一切客观事实。“霸王情势”，是指在实质上预先地（即交易发生前）对准备进入交易一方不公平、不正义的作为交易的背景、基础或环境的一切客观事实。简单地说，就是不平等的交易前提条件的总和。

　　比较分析：

　　为了更好地论述“霸王情势”，我们先得说说“ 霸王条款”。 “霸王条款”是指一些经营者单方面制定的不平等的格式合同、通知、声明、店堂告示以及显失公平的行业惯例等。“霸王条款”存在于消费者合同即消费者与产品或服务提供者之间的合同，也存在于商业性合同即商人与商人之间的合同。“霸王条款”往往有以下表征：一、减免自己责任、逃避经营者应尽义务。例如，某市无线市话服务协议中规定：“因改善网络通信质量，本公司对网络进行扩容、调整、升级等措施，为此影响客户通信，本公司不承担责任。”二、权利义务不对等、任意加重消费者责任。例如，广州市某公司在商品房买卖合同中规定：“买受人未按期向出卖人付房款，逾期超过30日出卖人有权解除合同，出卖人逾期交房超过180日，买受人有权解除合同。”同是违约，双方承担的责任却不对等。三、违反法律规定、任意扩大经营者权利。例如，广州A小区的某物业管理公司的《物业管理公约》中规定：“凡违反本公约者，由物业管理公司视其情节轻重，处以人民币100元－500元罚款”。通过格式条款，该物业管理公司自我授权对服务接受者进行处罚，违反了法律规定。四、排除、剥夺消费者的权利。例如，中国ΧΧ广东公司的移动电话服务协议中称：“客户充分认识到移动电话通信服务不可避免会受到网络覆盖、网络故障及系统优化、升级时的影响，并可能造成通信的中断。客户承诺和保证不会因该类情况而向中国ΧΧ广东公司索赔。” 中国ΧΧ广东公司通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，一旦发生问题，以此为自己免责。五、掌控最终解释权。许多公司促销活动中频频使用 “本公司拥有最终解释权”的声明，目的是一旦与消费者产生纠纷就可名正言顺地做有利于自己公司一方的解释，声明就成了免责的坚实挡箭牌。六、故意使用模糊条款。一移民公司在与W君签订出国移民合同时，在关于“申请周期”一项规定：“整个申请周期要视美国政府的申请处理情况而定”。 风险全部转嫁给了W君。七、强行代理行为。例如，供应商在合同中规定，如对方有主张权利的情形时，由自己为代理人代其主张。八、限定救济的途径和程序。例如，合同规定，如双方发生纠纷的，只能双方协商解决，任何一方不得在未取得对方书面同意时，不得提起仲裁或诉讼。九、限制缔约自由。例如，合同规定，自本合同缔结之日起，不得与本地区的经营同类或类似产品的生产商、批发商和零售商进行交易。十、其他异常条款。例如，合同中规定对自己一方的损害赔偿金额或损害赔偿的计算标准格外地高，对相对方却十分地低；规定对合同标的物瑕疵的认定标准按出卖方提供的技术标准予以确认。等等。

　　“霸王条款”存在的领域非常广包括但不限于商品房买卖、物业管理、装修服务，车辆买卖，维修服务（家用电器、手机、汽车、手表等），邮政电信，金融保险，旅游、住宿、餐饮、停车场服务，铁路、民航、公路、公交服务，教育及各种中介服务（职介、婚介、房介、留学中介），水、电、气、暖等公用事业服务，商场、超市服务；干洗、照摄像、婚庆服务，农用生产资料等方面。但其中在水、电、气、暖等公用事业服务、商品房买卖、物业管理、邮政电信、金融保险、铁路、民航等领域“霸王条款”存在最多，危害最严重。

　　大家都知道，“霸王条款”具有可诉性，受“霸王条款”不利对待的交易一方在通过与交易相对方协商或在第三方居中调解无法获得救济时，可以依约定申请仲裁机构对争议进行仲裁或通过诉讼以获得救济。的确，现实中受“霸王条款”不利对待的交易一方因受心理素质、谈判技巧、证据效力、诉讼时效、法律水平、地方保护、行政干预、司法腐败等因素的影响，最终权利未获得救济的不在少数。但“霸王情势”与“霸王条款”相比，前者虽王气十足却温柔不减，它通常都是通过交易进程、交易环节、交易费用、交易的法律形式的巧妙安排来“宰你有商量”，属韬光养晦型，而后者却霸道碍眼粗暴简单，它通常在合同中安排霸道傲慢的条款来“宰你没商量”，属锋芒毕露型。不可否认，“霸王情势”土壤常常生长出来“霸王条款”这样刺眼的花朵。民间有句俗语：“不吠的狗会咬人”。为了更形象地说明道理，我们也可把“霸王情势”比着一只不吠而恶毒咬人的狗，而“霸王条款”是一只吠着冲过来咬人的狗。“霸王情势”除了垄断可直接提出反垄断诉讼外（现在，只是理论上可以，因为我国尚未制订《反垄断》），往往不可直接进行诉讼，因为它常常表现为一种法律的事实状态而不是法律行为，它使交易者如此地“自愿”地完成签订合同、交付订金、交付标的物、接受标的物、支付价款等一系列行为。“霸王情势”存在于合同签订之前并一直到合同履行完毕，为法律行为的基础、背景和前提，而“霸王条款”只存在于合同签订之后，是法律行为的后果。“霸王情势”象对世权那样，影响和效力及于已经缔约的人和准备缔约的人，而“霸王条款”象对人权那样，影响和效力只及于合同相对方。“霸王情势”是属于交易中的优势状态，它既存在合同之内，又存在于合同之外，有形或无形，它可表现为权力的偏袒、压倒性的经济势力、不对称的信息优势、权力被人租赁后的不作为状态、行政性垄断的荫蔽、垄断状态、集体协同状态、不公平竞争行为得逞后形成的事实状态等，但有一点非常清楚，那就是无论如何它肯定是在交易前就预设性地决定了不公平的交易后果，而“霸王条款”只存在于合同之内，一般表现为有形的条款，“霸王条款”是在缔约后产生的，它可能产生不公平的交易后果，但不必然产生不公平的交易后果。“霸王情势”多数存在于房地产、银行、航空运输、铁路运输、邮政、移动通讯、网络、物业管理、石油供应以及水、电、气、暖等公用事业服务等国有资本和权力介入较多的领域。“霸王情势”的形成往往直接或间接地有着权力的影响，而“霸王条款”的出现往往是一方滥用了权利的优势。“霸王情势”造成交易成本的大幅度攀升、交易安全的降低、交易秩序的紊乱、交易环境的恶化远远甚于“霸王条款”。 “霸王情势”猛于虎，微笑着吃人，却连骨头都不吐！

　　实证分析：

　　下面我们以广东某市的商品房预售市场做一个实证的考察：据了解，广东某市除少数人一次性付款购房外，大多数（超过80%）购房者是以支付首期房款后与款通过向银行按揭贷款的方式来实现买房这个交易的。购房人要与发展商签订一个商品房预售合同，支付首期房款（某市户口的至少总房款20%为首期，非某市户口的至少总房款30%为首期），剩余的房款可向银行按揭贷款的方式向发展商支付。在签订商品房预售合同之前，发展商在没有给准备购房的人任何有关房屋的书面承诺的情况下就要求他们先签认购协议，交付订金，认购协议规定准备购房的人必须与发展商在X 日之内签订正式的商品房预售合同，交付至少总房款的30%（或20%）的首期房款（订金抵房款），否则，所交订金不予返还。而发展商不能与准备购房的人签订正式商品房预售合同的，只需退回订金。发展商创设的“订金”不是法律名词，显然与法律名词“定金”不同。空白的商品房预售合同某市国土和房屋管理局提供给开发商，每一份合同都编好了号，合同的绝大多数条款已经确定，只有少数条款由买卖双方共同填上，如建筑面积、套内面积、共摊面积、交楼日期等非常有限的几个处。而双方约定的其他事项是很少填写的，因为售楼人员会以这只是做做样子，如我们填写了某市国土和房屋管理局不给办理房地产权证来吓唬或者他（或她）无权同你约定，要你去找老总谈等等理由，使你最终填写不成。在广东某市如不用某市国土和房屋管理局提供的空白的商品房预售合同来签合同，某市国土和房屋管理局就不给合同登记备案，最终就办不了房地产权证。问题是，在这些某市国土和房屋管理局提供的空白的商品房预售合同中的既定条款的制订时，占强势的发展商和“发展商利益集团”就已经发挥了压倒性的影响，使得整个商品房预售合同及其绝大部分条款变得有利于发展商和“发展商利益集团”。购房人在签订的商品房预售合同的同时就也签订了一个物业管理合同，该物业管理合同包含其中，该物业管理合同规定：购房者同意由发展商指定某某物业公司为其提供物业管理服务，管理费为每平方米X元。物业管理公司基本上都是发展商或发展商的股东投资或可以绝对控制的公司。物业管理纠纷的隐患开始就注定不可避免。还有，某市政府为了吸引更多的非某市户口的人在某市买房安居，曾规定凡购买建筑面积75平方米以上的，可获两个某市蓝印户口指标，购买建筑面积75平方米以下，可获一个某市蓝印户口指标，经过五年转为正式的某市红印户口。该规定对在2003年12月31日前签约的购房者有效。2004年某市政府取消了该行政托市措施。这样算不算户籍的变相买卖？算不算权力对发展商的偏爱？要取得银行的贷款，购房人还要与银行签订一个房屋按揭贷款合同，该合同包含三个“子合同”：一个是贷款合同，规定了贷款的本金、利率、还款方式等。另一个是按揭（抵押）合同，规定了房屋及其下面的土地抵押给了贷款银行和办理他项权利批注事宜。还有一个是房地产权证保管合同，该合同规定房地产权证办妥后，购房人未还清银行贷款前暂由贷款银行保管。贷款银行为了减少风险和其它利益考虑，都会要求公证机构对上述商品房预售合同和房屋按揭贷款合同进行公证，公证费由购房人承担（即要求购房者与公证机构签订一个公证服务合同），并要求购房人以商品房预售合同的标的物 Ｏ毡甑奈锕郝虿撇毁损保险，且指定它自己即贷款银行为第一受益人，保险费由购房者承担（即要求购房人与财产保险公司签订一个财产保险合同）。购房人没有不购买财产毁损保险的自由，也没有指定自己或自己喜欢的人 Ｏ盏谝皇芤嫒说淖杂伞７康夭权证办好后，购房人在未还清房款前，不能持有该证，尽管在该证上某市国土和房屋管理局已经在他项权情况栏上批注了“抵押”。购房人贷款得由发展商指定贷款银行，购房人没有自由选择贷款银行的自由，多数是整个楼盘由一个贷款银行提供贷款，有的楼盘包含几个不同房地产项目，不同的项目有不同的贷款银行，一般一个项目的贷款银行不会超过两个。购房人贷款只有选择30年以下贷款年限的自由，贷款利率也是已经确定的，不同的贷款年限有不同的利率，没有与贷款银行谈判的权利。购房人在签订了商品房预售合同之后在房屋按揭贷款合同签订之前，购房人与发展商的房屋交易会得到一个市场中介组织介入，这个中介组织可能是一个律师事务所，也可能是房屋代理公司，但不管是什么中介组织，肯定都是由发展商、贷款银行单独或共同指定的，购房人没有不选择中介组织和选择自己满意中介组织的自由。这个中介组织会“协助”购房人办理房屋按揭贷款合同、合同在某市国土和房屋管理局登记备案。实际上，这些“协助”都是简单地资料收集、整理、送达，购房人本可自己完成，但购房人没有不选择中介组织、选择自己或自己喜欢的组织和个人的自由。中介组织提供的服务是要收取“综合服务费”的，“综合服务费”当然全部要购房人支付给该中介组织，“综合服务费”包含的项目及其多少也是事先由发展商、贷款行单独或共同确定的，接受服务的购房人没有谈判的权利。房屋的建筑面积、房屋的套内面积和共摊面积均由发展商告诉购房人，而最终的面积是某市国土和房屋管理局根据隶属于它的某市房屋测绘所测量结果确认，整个测量过程购房人都没有机会参与，无法了解内情，只能接受结果。一般人无法事先了解商品房的建筑成本及商品房交易价格的构成，商品房交易价格中存在着较大地因“霸王情势”造成的“价格泡沫”，因此，商品房交易价格仍存在较大幅度的下降空间。商品房交易价格降不下来的主要原因就是因为商品房交易市场的“霸王情势”仍顽固地存在着。从上面的记述中，我们可以知道购房人在与发展商交易时所处的“情势”：（1）购房人可以选择发展商，但问题是选哪一个都差不多，交易的前提都大同小异即“情势”高度趋同。购房人仅剩下选择楼盘的地理位置的自由。（2）购房人可决定商品房预售合同的交易相对方，但合同的大部分内容无法与交易相对方自由地协商确定；选择按揭贷款的购房人无权自由选择贷款银行，没有谈判利率的自由，唯一能做的就是决定贷款金额（某市户口的最多能贷总房款80%为首期，非某市户口的最多只能贷总房款70%—即仍然存在身份性的交易歧视）和30年以下的贷款年限。选择按揭贷款的购房人还得接受一揽子发展商的“搭售合同”—即订购协议、 物业管理合同、房地产权证保管合同、公证服务合同、财产保险合同、中介服务合同。选择按揭贷款的购房人根本无权决定“搭售合同”的合同主体和合同内容。（3）法律没有规定什么样信息发展商应当披露，因此，发展商对许多交易中的重要信息不予披露，购房人的知情权无法保障，交易也就因交易信息的严重不对称而对购房人极不公平。特别是房屋的建筑面积、房屋的套内面积和共摊面积的测量程序的暗箱操作、测量主体的唯一性、测量结果的最终性，为权力寻租官商勾结提供极大的可能。（4）发展商、贷款银行、保险公司、市场中介组织、工程监理公司、政府规划部门、政府房地产管理部门等之间的利益关系复杂、暧昧，权力寻租现象以及合谋串通损害购房人现象屡见不鲜，甚至触目惊心。

　　解决之途：

　　“霸王情势”必然导致不公平交易、掠夺性交易，因此，需要将它消除，以建立良好交易秩序和公平的市场环境。笔者认为，消除“霸王情势”的途径主要有：（一）立法途径。“霸王情势”概念法律化，立法打击不公平市场行为如混淆行为、欺骗行为、违约引诱、商业诋毁、仿冒行为、商标淡化、不当比较、他人声誉不当利用、侵犯商业秘密、过分低价销售、依赖关系不当利用、商业贿赂、不当馈赠、虚假信息披露、价格操纵、内幕信息不当、关联交易不当利用、恶意诉讼、集体协同，以实现和维护公平的交易环境；立法打击行政性垄断和经济性垄断；立法打击“合同搭售”、妨碍自由选择合同主体和妨碍自由决定合同内容的交易情势，以确保意思自治和合同自由。主要要制订或完善《反垄断法》、《公平交易法》（说明：《消费者权益保护法》只调整消费者与商人的关系，有局限。）、《反倾销法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《证券法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》等一系列民商事法律。（二）司法途径。为遭受到上述提及的不公平市场行为、行政性垄断和经济性垄断、“合同搭售”、“缔约妨碍”实质性侵害的一方提供司法救济，追究责任者的民事法律责任和/或刑事法律责任。完善《民事诉讼法》，确立集团诉讼制度。（三）行政途径。加强市场主体、市场秩序管理，例如，打击假冒伪劣，让不守法的市场主体退出市场，加强市场主体信用信息的收集、评价、修正、披露方面的管理；加强和推动诚信守法的市场文化建设，例如，在电影、电视、录音、录象、报纸、期刊等上加强诚信守法的宣传教育；严厉制裁违法者，追究其行政法律责任。（四）民众的自觉抵制和抗争。