您正在看的经济法论文是:法治+市场＝机票销售市场的可持续发展――解读“五部委、局通知”。 　　摘要：本文通过对“五部委、局通知”有重点的分析解读，以务实的态度初步探讨了当前我国机票销售市场混乱的根源，并对机票销售市场上的表见代理做了初步分析，在考虑到机票销售市场法律体系出现“空壳化”可能的前提下，提出了机票销售市场由政策主导型向“法治+市场”型转化的可持续发展的模式。

　　主题词：机票销售市场 表见代理 市场 法治

　　近年来，一些地区暗扣销售和非法经营销售民航国内航班机票问题比较突出。1这种行为严重损害了航空运输企业和旅客的合法权益，扰乱了航空运输市场秩序，滋生腐败现象，甚至影响航空安全。2002年5月20日，中国民用航空总局、国家发展计划委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局联合发出《关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知》（以下简称“五部委、局通知”），要求各地价格、公安、税务、工商、民航行政管理机关依法对暗扣销售和非法经营销售国内机票行为进行坚决打击。由国家五部委联合发通知维护国内机票市场秩序的做法尚不多见。这表明市场上暗扣销售和非法经营销售机票的问题越来越严重，国家比以往明显加大了法律监管的范围和力度。社会各界普遍认为，这一次对机票销售市场秩序的整顿已不仅仅是“民航总局内部的事情” 2，决策高层的态度之坚决，措施之严厉，绝非普通的联合行动或专项斗争所能比拟。从这一层面来讲，“五部委、局通知”是适时而出，意义非常。

　　解读一 机票销售市场的痼疾

　　在当前民航管理体制下，我国的直属航空运输企业并不是真正的市场主体，虽然对国有资产有保值增值责任，但最终责任在民航总局，绝大多数民航运输企业成为“双重市场主体”，即既代表生产要素所有者-民航总局的利益，又代表劳动要素所有者的利益。产权不清，政企不分，再加上管理水平低下，必然导致企业的目标函数不再是利润最大化，而是收入最大化；预算软约束。因为是国有企业，亏损有国家撑着，没有降低成本的压力，导致成本高昂；倾销性打折成为占优策略。因为预算软约束，而占住市场份额是自己的，因而可以不计成本地进行倾销性打折，以追求市场份额最大化；过度松弛的进入管制和机群的盲目扩张导致运力严重过剩、航线重复、企业经营成本失控、企业战略管理和营销管理意识和能力薄弱、定座系统落后以及机票代理机构管理不力。市场环境整体上仍未达到真正的有序、公平。整个市场基本上是以内循环为主，市场主体单一化，开放性较差。

　　在这样的基础上，对民航业这类自然垄断行业来说，产权与竞争的问题恐怕是共同的，这正是机票销售市场痼疾根源所在。如果放开价格，企业必然以价格换取市场，造成行业收入的大量流失。而收入流失的最终责任，由民航总局承担。这就是为什么企业敢于无视效益削价竞争，民航总局要加强价格管理的重要原因，也是为什么外航使用多等级舱位管理能取得最大效益，而我国航空公司使用时却变成了盲目削价的原因。机票销售市场历来是航空运输市场销售体系的重要组成部分，据民航中南管理局1997年的统计表明，代理人的业务量当时已占80％以上，成为机票销售的主分销渠道。如果我们将目前的机票分销链简化为图1，可以很明显地看出，“五部委、局”中所列的市场违规行为的实施，只会加速资金向中间商流动，实际上造成航空公司成本剧增，而且成本的增加不但没有带来利润相应的增长，反而这部分增加的成本则转化成中间商巨额利润的主干部分。由于可以用低廉的价格享受到民航运输服务，乐享其成的消费者并不关心自己的机票是明折还是暗折，至于其中的公务出差者通过报销暗折机票将票面金额与实际支付额的差价据为己有的行为，很明显是一种变相侵吞公私财产的行为，对公务人员职务的廉洁性造成严重破坏和威胁。根据民航协会用户工作委员会所作的《2001年航空运输市场调查分析》对55965名旅客的抽样调查可知，截止到2001年9月30日，公务旅客是民航最大消费群体，占2001年国内旅客运输量6831.7万人的64.38%，3假设只有10%的公务旅客报销过暗折机票，每张机票差价平均为500元，那么仅2001年一年公私财产就损失了近22亿元！而中间商从国内机票市场盘剥的巨额中间利润我们也只能通过估算大致了解，假设一张机票的平均价格是1000元4，中间商从每张票上多收取3％的代理费或手续费（实际情况远远超出这一假设），那么同样的仅去年一年所盘剥走的中间利润就是20多亿元。两项合计有过42亿元的资产非法流失。假设航空公司在2001年的机票平均降幅为10％，按每张机票的平均价1000元计算，仅国内旅客机票销售收入一项就将减收超过68亿元。综合上述计算结果，仅2001年一年民航损失就已高达110亿元之巨，等于一年内损失了近40架客机。这一结论虽然推测多于准确，但足以说明问题的紧迫性和严重性。5实际上民航有关职能部门对机票销售市场从未放松过监管，但市场监管手段单一，主要是对机票价格进行管制。我们不妨简略回顾一下国内机票票价的改革，民航业在1997推出“一种票价、多种折扣”、1999年1月颁布“禁折令”、2000年4月国内各主要航空公司在102条航线上采取联营措施、2001年3月8日解除“禁折令”，已经历了四次机票票价改革，民航改革也经历了分割—－联营-重组的道路，对票价的管理权放了收、收了放，市场这只看不见的手与管制部门这只看得见的手在机票销售市场上多次角力，使机票票价常常陷入“一放就乱、一管就死”的怪圈，但到目前为止，仍以价格管制为主6.政府部门管制的这只胳膊还要继续和市场的大腿较劲。市场可能会暂时屈服，但它巨大的内力会以别的方式表现出来，比如种种市场违规现象，市场的体制外循环，甚至地下、半地下机票销售市场。此次“五部委、局通知”明确指出当前机票销售市场存在三方面的突出问题：一是各种形式的暗扣销售机票；二是无照、无证和超范围非法经销民航机票；三是航空公司超标准支付销售代理手续费。这三个问题和机票价格管制都有直接或间接的联系，表明决策高层已经注意到仅靠以价格管制为主的市场监管手段是不能有效制止机票销售市场的混乱的，必须多管齐下，从根本上解决问题。目前民航总局联合其他有关部门在部分省份设立了专门的市场监管联合小组，重点整治监控旅客吞吐量前十位的北京、上海、广州、深圳、昆明、成都、海口、西安、厦门、重庆等十个城市的机票销售市场。

　　解读二 表见代理和檞寄生

　　机票销售市场最主要组成部分就是销售代理。民航总局1993年8月3日颁布实行的《民用航空销售代理业管理规定》第三条第一款的规定指出，民用航空运输销售代理业是指“受民用航空运输企业委托，在约定的授权范围内，以委托人名义代为处理航空客货运输销售及其相关业务的营利性行业”。在一个有效的航空运输销售代理关系中，必须依赖本人（航空运输企业）、代理人（航空运输销售代理人）和第三方（旅客、托运人）三方主体的存在，缺失任何一方都将不构成航空运输销售代理关系；航空运输销售代理的构成中，包含了本人将销售代理权授权给代理人之行为和代理人以本人名义销售运输产品的代理行为，本人通过向代理人授予销售代理权形成授权委托关系，代理人直接向第三方以本人的名义销售所代理的运输产品形成代理行为关系，至于本人和第三人的关系，由于代理人在代理范围内的作为和不作为，关系到航空承运人（从事公共航空运输事业的企业法人）履行的运输，应当视为承运人的作为和不作为，体现出效果归属关系。包括机票销售代理在内的航空运输销售代理，必须以取得民航地区管理局以上行政主管部门颁发的销售代理许可证书方被视为合法。

　　然而在目前机票销售市场上普遍存在这样的现象：许多机票销售从业者（剔除代理人和直销点后的中间商，以下同）本身并没有销售代理许可证书或机票直销手续，他们在接到旅客的订票要求后并不自己开票给旅客，而是通过正规的代理商、直销点的BSP系统出票给旅客后，由代理商、直销点按协议或“行规”返还一定的现金给他们。这种类似于中介的做法没有风险，利润又丰厚，又不需要多大成本，使利益最大化和成本最小化成为可能，现行法律法规和规章制度亦未明确此类行为是否违法，因此一方面满大街都是机票销售点，另一方面正规合法的代理商数目锐减。以海口为例，2000年时尚有230余家代理人，2001年只剩94家，今年截至6月份为63家（不包括50余家航空公司的机票直销点）。而目前海口大大小小的机票销售点多如牛毛，少说也在千处左右，初步形成了一个寄生在民航正规机票销售市场上的、有一定规模的半地下机票销售市场7.如何理解这些机票销售从业者的市场行为呢？

　　可以明确的是首先这些机票销售从业者和航空公司之间不存在委托代理关系和隶属关系，也基本上不和航空公司发生直接联系；其次他们大都是以航空公司的名义从事机票销售，而不是为他们出票的代理商、直销点的“代理人”；再有，这些机票销售从业者从表面上看，除了没有代理许可证等相关证照外具有正规销售点的一切形式特征（比如字号、营业场所、工作人员以及相关硬件设施）；最后，航空公司以及正规的代理商、直销点对这类机票销售从业者的这类行为虽然从内心深处深恶痛绝，但出于市场竞争的压力对其行为均采取了默许的态度。从消费者的角度来看，根据民航资源中国网在2002年3月9日～4月14日以“您购票时关心售票点是否合法吗？”为题所作的网页调查显示，投票的289人中只有44.14％的人选择“只去正规售票点”，选择“无所谓”、“从不关心”、“我不知道他们是否合法”的分别占22.84％、7.96％和29.07％，8表明大多数消费者尽管在购票时已尽其注意义务，仍然无法辨别售票点是否正规合法。根据以上特征分析，这种行为是较为典型的表见代理。

　　表见代理，是指因本人的行为足以使相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对该行为人负授权人责任的代理。9从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任；法律规定表见代理的目的必须符合相对人是善意的且无过错这一要件。在机票销售市场上出现的这种表见代理，属于本人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示的表见代理，其构成的客观要件表现为行为人（机票销售从业者）没有机票销售代理权，却有足以令相对人（消费者）相信其有代理权的客观情形；其构成的主观要件则表现为对相对人来说，其主观上应为善意且无过失，对被代理人（航空公司）来说，其主观上有过错，即对这些机票销售从业者的无权代理行为采取了一种默认、姑息的态度，虽然这种过错是出于无奈。表见代理成为目前半地下机票销售市场最主要的表现方式。

　　我国《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 《民法通则》第66条第1 款规定“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”表见代理的直接法律后果在第三人（消费者）与被代理人（航空公司）之间产生法律关系，被代理人必须承受无权代理人（机票销售从业者）与第三人之间实施民事行为所设立的权利和义务，对善意第三人来说，视为与有权代理的后果相同。但是，表见代理本质上属于无权代理，与有权代理不同的是，被代理人向第三人承担法律责任后，在无权代理人和被代理人之间产生法律后果，如果因无权代理人的行为给被代理人造成损失，被代理人有权向无权代理人追偿。成立表见代理，被代理人向第三人承担法律责任，是为了维护社会交易安全和善意第三人的利益，不是为了保护无权代理人，不能因成立表见代理而认定无权代理人取得代理权，当然也不能免除无权代理人的责任，应运用过错责任原则，分清被代理人的无权代理人的责任。在被代理人无过错的情况下，无权代理人对损失的承担对于协调衡平当事人之间的利益具有重要意义。

　　机票销售市场上的表见代理的存在虽不合理但却不违法。从立法者的原意来看，机票销售市场中的表见代理应该是被禁止的，因为它的存在养肥了一个庞大的既得利益集团，压缩了正规代理人和直销点的生存空间，扰乱了机票销售市场秩序，培育了市场体制外循环，破坏了市场竞争的公平性，直接动摇了机票销售代理制度的基础，造成国有资产的大量流失。在“五部委、局通知”中，只是原则性地提出禁止非法销售机票，对此类表见代理行为既没有界定，亦没有禁止，不能不说是个遗憾。

　　行文至此，忽然想起一种叫檞寄生的寄生植物，当它在宿主身上从一个纤弱的生命成长壮大之时，便是那可怜的宿主寿终正寝之日。不禁不寒而栗。

　　解读三 第一桶金和“空壳化”

　　我国航空运输市场的法制建设在目前看来是严重滞后于市场发展的需求的。经过多年的努力，民航已经基本形成了比较完整的法律框架，法制建设取得很大成效，以《民用航空销售代理业管理规定》及细则等多部部门规章和其它一系列规范性法律文件为基础的机票销售市场法律体系也初步建立。但相对而言，在安全管理方面的法制建设进展比较快，门类也比较齐全，但在市场运行、市场监管等方面却严重滞后，有的还是空白。一些市场运行的关键问题，如市场进入和退出的规范、航线航班的配置、垄断价格和低价倾销的确定及处理、销售代理行为的规范等等，都没有明确的法规制约。同时，在执法监督、依法处罚的手段、力度上也存在不少问题。更为严重的是民航行政执法力量无论从数量还是质量上都极度滞后于机票销售市场的发展，更多的时候只是起协调作用，遑论其它职能的发挥。比如市场监管这一块，各级民航行政管理机关都有相应的常设执法机构和执法人员，令人非常尴尬的是仅从数量上来讲一个省全部的民航行政执法人员还没有一个中等规模菜市场的管理人员多，虽然同为市场，但是这两个市场无论从重要性还是规模相对比都是天壤之别。没有一支像样的执法队伍，民航的行业管理岂不成了“巧妇难为无米之炊”？

　　现有的机票销售市场法律体系由于时代的原因不可避免地打上了计划经济的烙印，随着社会主义市场经济的飞速发展，相对封闭的机票销售市场和灵活的市场机制越来越不能相安无事，原有法律体系不适应时代发展、与市场不配套的弊病日益凸显。这也是“五部委、局通知”出台的原因之一。例如，民航总局1997年颁布实行的《民用航空销售代理业管理规定实施细则》第7条禁止了含有个人股份的企业、含有航空运输企业股份的企业、外商独资企业和港、澳、台地区独资企业经营航空客货运输销售代理业务的权利，限制了中外合资、合作经营企业以及与港、澳、台地区合资、合作经营企业经营二类客货运输销售代理业务的权利，第九条限制了销售代理人在民用机场内设立营业场所，1993年8月5日颁布实行的《民用航空运输销售代理业管理规定》第16条对销售代理人设立分支机构或营业分点经营空运销售代理业务的行为给予了事实上的限制；销售代理许可本应是民航运输企业的自主经营权内容之一，现在却成为民航行政管理机关一项行政许可10；同时在《民用航空安全保卫条例》第36条中，对机票销售市场违规者的同一违法行为分别由民航主管部门和民航公安机关进行处罚，明显违反《行政处罚法》“一事不双罚”的原则；对于机票价格的确定，缺乏相应的公开程序和价格听证程序，易被误解为“暗箱操作”，引起社会公众的猜疑和非议……不一而足。我国已初步建立了有中国特色的社会主义市场经济，而我国加入WTO也近一年，民航业的改革和重组也在加紧进行，今年8月1日，新《外商投资民用航空业规定》已正式实行，从发展的眼光看，这些禁止或限制已无继续存在的基础和必要，改革现有的包括机票销售市场制度在内的民用航空运输市场制度的时机已经成熟。这就要求我们必须坚持为市场经济服务、为改革开放服务、为民航健康发展服务的指导思想，坚持与时俱进，把握时机，尽快进行法规清理，对不符合WTO基本规则和市场经济规律的民航法律法规和规范性法律文件及时立、改、废，进一步完善和发展机票销售市场法律体系。

　　现有机票销售市场法律体系中存在着空白点和灰色地带。例如现行的机票销售代理制度中，明文禁止越权代理、自己代理、双方代理、转代理和代理人的复任权，但是对表见代理语焉不详，没有明确规定是否违法；对于市场违法违规行为，只规定了民航行政管理部门的具体作为和管辖，但对民航行政管理部门的不作为应负的法律责任以及民航公安机关对包括机票销售市场在内的航空运输销售市场治安管理权和案件管辖权未作明确规定；在机票销售市场法律体系构成上重空防安全轻市场监管，重立法轻执法，重经济处罚轻行政、刑事处罚……灵敏的市场嗅觉让一批批的机票销售从业者“合理犯规”，大打擦边球，在机票销售市场上掘到了第一桶金，而这第一桶金的代价是国有资产的大量流失，大量宝贵的本应用于发展我国尚嫌幼稚的民航产业的资金沉淀在民航市场体系外，一定程度上造成民航全行业的失血性亏损。由于掘金者趋之若鹜，使得正规的销售代理人和直销点的生存局势日益严峻，原本就不算严密的机票销售市场法律体系被冲击得日益“空壳化”，逐步丧失了可操作性。在暗折机票盛行时期，某地就有“有心人”购买上百张暗折机票，然后持这些机票到售票处要求以票面金额退票，航空公司是“哑巴吃黄连，有苦说不出”，有关部门对此种恶意扰乱机票销售市场秩序的行为也是因为于法无据而无法处理。

　　事实上，就连“五部委、局通知”也存在“空壳化”的危险。比如新《刑法》删除了倒卖飞机票罪后，对非法经营机票销售业务是否适用《刑法》第225条第一款，目前还存在着争议，因为在这之前没有发现有现行有效的法律、行政法规明确表示民航销售代理许可证是“其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，机票是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品”，“五部委、局通知”实际上已超越权限对《刑法》第225条第一款作了扩大解释，这些争议似乎必须通过司法解释加以明确，而这正是五部、委、局力所不能逮的；再比如由于工商行政管理机关和民航行政管理机关之间职能交叉重叠，对暗扣销售和非法销售机票行为的处理上存在权责纠缠不清的倾向，此次“五部委、局通知”仍然没有进一步廓清双方的分工。

　　解读四 必然的选择：法治+市场

　　陈晓宁同志认为，我国航空运价管理改革的最终目标