您正在看的经济法论文是:论我国商业秘密的法律保护和立法完善。 　　摘要：1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》，明确了商业秘密的定义，即是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的构成要件的特性包括以下五个：秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性。商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利，是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。在市场经济条件下，市场竞争在一定意义上说是商业秘密的争夺战，侵犯商业秘密的行为广泛存在。现行法律从民事、行政、刑事三方面来保护商业秘密，但这是远远不够的。应当抓紧时间修订、补充《反不正当竞争法》中关于商业秘密保护的规定，增加商业秘密具体范围、惩罚性赔偿金及竞业限制的规定等方面的内容，进一步完善立法体系，尽早制定专门的《商业秘密保护法》。

　　关键词：商业秘密 特性 法律性质 权利归属 侵犯商业秘密行为 法律保护制度

　　在市场经济条件下，商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，是战胜同行业对手的一大法宝。随着科学技术和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展，商业秘密的地位和作用将会显得愈来愈重要。市场竞争在一定意义上说，是商业秘密的争夺战。谁能及时掌握各种商业秘密，并能通过对其分析形成正确的决策和竞争策略，谁就能在市场竞争中处于有利地位，获取更大的利益和好处。在市场经济运行过程中，正当竞争与不正当竞争始终并存。商业秘密一旦被泄露或被他人盗用，就会给权利人造成无法估量的损失。因此，在法律上给予商业秘密充分有效的保护，是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题，在各市场经济国家已达成共识。本文将对商业秘密沿革、定义、构成要件的特性、法律性质、权利归属问题进行阐述和分析，针对侵犯商业秘密行为和现行法律保护制度提出自己的立法建议 .

　　一、商业秘密的沿革

　　商业秘密在封建社会或更早的奴隶社会就存在了，只不过没有被称为商业秘密，如我国民间的“祖传秘方”、“绝活”、“家传绝技”之类等形式存在了。随着社会的发展，商业秘密也经历了静态（自然封闭在圈内人，只传给自己的晚辈或徒弟）、动态（不仅自己使用，也按一定条件准许圈外人使用）和专利制度互为补充（商业秘密作为知识产权纳入法律保护的范围）三个阶段 .到了近代，商业秘密才逐渐成为一个法律术语。

　　商业秘密的法律保护源起于英国、美国，逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述，德国、法国等西方国家称之为工业秘密。 现在商业秘密已成为一个国际性问题，受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。

　　中国对保护商业秘密的立法，最早可追溯到1985年国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》。该条例第一次提出了“专有技术”的概念，规定专有技术的受方应对供方提供或传授的专有技术和有关技术资料，按合同约定的范围和期限承担保密义务。由于当时计划经济体制仍占主导地位，以至1986年颁布的《民法通则》未将商业秘密列入无形资产范畴。1987年发布的《技术合同法》及其《实施条例》对技术秘密提出了保护。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，该法规定，“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密”：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”根据1992年1月17日在美国华盛顿签订的《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定 ，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意的违反诚实商业惯例的披露与获取行为，或商业秘密使用行为，使用内容包括第三方在知道或理应知道其获得这种信息的过程中通过此种行为获得、使用或披露的商业秘密。根据该备忘录的规定，中国政府的主管部门承担在规定期限内向立法机关提交有关议案并使之通过的义务。正是出于这种承诺，1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》。该法对中国商业秘密保护制度的发展有着极其重要的作用，它承认商业秘密是一种知识产权并对其实施法律保护。这种保护既包括依据合同条款所提供的保护，也包括一般的侵权行为法所规定的保护。在1994年通过的《劳动法》中，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款的内容，并相应规定了违反保密条款的法律责任。1995年11月23日，国家工商局又发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密的概念、构成、内容，以及权利人如何通过行政、执法机关得到法律救济等都进一步作了具体规定。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系更臻完备。

　　二、定义

　　商业秘密（Trade－Secret）是国际上较为通用的法律术语，但对于什么是商业秘密，却历来众说纷纭，从立法规定到学者观点，均莫衷一是，不尽相同。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。

　　对于商业秘密保护范围的法律规定，通常是由成文法中对商业秘密所下定义来限定的。这种定义有两种作法，一是靠列举商业秘密概念概括的对象来描述商业秘密，即“外延式”定义。第二种定义方式即内涵式定义。

　　对于什么是商业秘密，在美国并没有一个能被普遍接受的定义。正如《侵权行为法重述》第757条说明栏第二项所说的，“欲对商业秘密下个确切的定义，事实上，几乎是不可能的事”。 《侵权法重述》规定：“商业秘密的定义：一件商业秘密可以包括任何配方、样式或任何信息的编辑产品，其在某人的商业活动中被使用，且由于这种使用给该人以机会，相对于不知或未使用该商业秘密的竞争对手，可以取得优势地位。商业秘密可以是一种化学混合物的配方，一种材料的加工，处理、储存工艺、一种机器或其他装置的样式，或一份客户名单。与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是业务上继续用的方法。” 相对于科技不够发达的早期工业，外延式的定义足以满足对商业秘密的保护要求。

　　二战以后，随着信息革命的兴起，靠列举商业秘密概念所概括的对象已很不适应，难免形成法律保护上漏洞。相比较而言，美国《统一商业秘密法》所下的定义比《侵权行为法重述》的定义范围更大。在《统一商业秘密法》中，商业秘密定义的外延列举已退到次要地位。此法规定：“商业秘密，意为特定信息，包括配方，样式，编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺。这种信息指：①可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值。而该信息尚未被大众所知悉，也未被他人以正当方法所确知；②持有者在合理状态下，已尽到维护其秘密的努力。”

　　日本学者则认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法等方面，具有秘密性和专用性的发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位 .日本《不正当竞争防止法》实际上也给商业秘密下了一个定义，即商业秘密是“在商业上具有实用性，被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。”

　　在我国台湾地区，人们将商业秘密称为营业秘密，其《营业秘密法》规定，营业秘密“是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯，惟须符合：（1）非一般涉及该类资讯所知者；（2）因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；（3）所有人已采取适当之保护措施之要件。”

　　综观上述立法规定或理论，尽管语言表述上有不同之处，但在商业秘密所应具有的基本属性如秘密性、价值性、所有人采取保密措施等方面应该说是大体相通的。

　　中国最早是在1991年的《民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实或信息，其范围是什么，该法并没有作出进一步的说明。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》对商业秘密进行了这样的定义：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释并没有将商业秘密的本质性特征系统地描述出来。在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，借鉴了市场经济发达国家的立法经验，对商业秘密的定义内涵的表述是：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。这与《美国统一商业秘密法》定义为特定信息有相似之处。

　　商业秘密在不同的产业、部门、技术研发的不同阶段广泛存在，但总的可以将其归为二类：一类是技术信息，另一类是经营信息。

　　技术信息指处于秘密状态的非公知技术，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识。持有人一般是出于独占的考虑而不申请专利（使其公开）。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验，以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体，可以是文件性载体，如设计图纸等；也可以是实物性载体，如样品、动植物新品种等。

　　经营信息包括经营秘密和管理秘密。 经营秘密主要指具有秘密性质的经营和与经营密切相关的情报和信息。如产品推销计划和市场占有情况，产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、客户名册，经营战略、广告计划、原材料价格、流通渠道和机构，以及企业资信状况、资产购置计划、投资计划等。管理秘密指组织生产和经营管理的秘密，如管理的模式，方法、经验及管理公关。

　　为了进一步理解商业秘密的概念，有必须对同商业秘密相近似的两个法律概念即技术秘密和专利技术进行区别。

　　技术秘密，是企业在科研或实践经验中取得并通过保密而拥有的未申请专利、未授专利权或专利法规定不授予专利权的技术成果。技术秘密一般是必须依附于某项专利，或依附于某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。

　　专利是指国家专利机关依照专利法授予发明人或设计人对某项发明创造享有的在法定期限内的专有权。 专利的形式一般是公开的，其技术不具有秘密的性质，但未经专利权人的许可，任何单位或者个人都不得实施其专利。因此，被称为商业秘密的技术信息和经营信息，与因获得专利权而公开的专利技术是有区别的。

　　三、构成要件的特性

　　作为商业秘密构成要件的特性究竟有哪些？目前在经济法学界还没有取得共识。

　　有人认为，商业秘密应具有秘密性、新颖性、管理性、价值性和实用性 ；有人认为，应具有经济性、实用性、秘密性和合法性 ；有人认为，应具有秘密性、实用性和无形性 ；有人认为，应具有秘密性、经济性和实用性 ；有人认为，应具有秘密性、独占性、新颖性、实用性、效率性 ；还有人认为，应具有秘密性、保密性、实用性、独特性、合法性、风险性 .这些不尽一致的见解，可以说是各有千秋，有相同的，也有不同的，有用语准确的，也有不确切的。

　　笔者认为，特性是某一事物特有的内在属性，是不同事物相互区别的根本属性。它是个别事物特有的个性，而不是各个事物都有的共性。在市场竞争中，技术信息和经营信息纷繁复杂，它们并不都是商业秘密。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，只有“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，才是商业秘密。因此，笔者认为商业秘密的构成要件的特性包括以下五个：秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性。

　　（一）秘密性

　　不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。在我国，《反不正当竞争法》未对“不为公众所知悉”作具体解释，而《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款中规定，“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。” 商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点，使之与专利、商标、著作权等其他知识产权区别开来，专利、商标、著作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。

　　《反不正当竞争法》要求“不为公众所知悉”，公众知悉便不具秘密性，那么，公众的范围到底有多大？笔者认为它不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系，不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密保护范围。它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。它是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”，即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人，它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息，其经济价值要通过被有限人的利用来实现，所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此，寻求法律保护的商业秘密，只要求其具备相对秘密性即可，而不要求其绝对秘密。

　　如果商业秘密仅限于企业内部为有关职工“因业务需要所知”。根据《劳动法》第二十二条的规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，和劳动合同的保密事项，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务。因此在有限范围内为有关职工知道的信息仍属商业秘密。秘密性。负有保密义务的局外人所知晓，仍不丧失其秘密性。 如外部的原材料供应者，产品销售者，以及加工承揽人、资料复印人、修理人等。这些人员与商业秘密所有人进行业务往来时，就有可能知悉该商业秘密，但他们都负有保密义务，所以他们虽是知道了商业秘密，秘密性要件依然存在。

　　商业秘密的秘密性表现在两个方面：

　　第一，商业秘密必须具有主观性，即商业秘密的持有人主观的保密意愿。其秘密性也表现为权利人在主观上有保密的意图，对技术信息和经营信息采取了相应的保密措施，而且这些措施足以使其技术信息和经营信息处于一种外界通过一般正常渠道无法知晓的状态。第二，商业秘密必须具有客观秘密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。如河南王守义的“十三香”，其配方为王守义及其家人所掌握，对外严格保密，就属于商业秘密。反之，如果一项信息不具有主观秘密性和客观秘密性，则不是商业秘密，应属于公知技术。

　　（二）独特性

　　即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性，在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此，一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料，以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等，都不属于商业秘密。 独特性体现了商业秘密中所包含的权利人的创造性智力成果，使商业秘密具有了知识产权的根本属性。因此，保护商业秘密的实质是保护权利人的智力创造性劳动。

　　商业秘密的新颖性，不仅相对于本企业的过去来说是新颖的，而且相对于同行业的其他企业来说也是新颖的。即在一定时空的范围内，本企业过去没有掌握和运用的、同行业的其他企业也没有掌握和运用的最新的某一方面的秘密。商业秘密的新颖程度虽说有的较高有的较低，但只要是通过自己劳动钻研而取得的，并在同行业内某个方面又领先一步的秘密，都应被认为具有新颖性。

　　对商业秘密是否具有新颖性的界定，不应与专利技术的新颖性相提并论。专利的新颖性是世界上从来没有的新发明的技术，且排斥同样内容的发明由多个主体同时获得专利权。商业秘密的新颖性达到最低要求，即可满足。所以有时看起来很不起眼的技术诀窍或经营信息，但它不经主体传授，其他人很难掌握，在实施以后又可带来可观的经济利益，也应认定其具有新颖性特征。

　　（三）价值性

　　商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。国际商会曾规定，商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。 商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言，维持商业秘密的秘密状态，其直接目的就是谋求经济上的利益，而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益，也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性，即除所有人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值，两者同时具备，才能够成为商业秘密。

　　商业秘密的价值性表现为能够在生产、科研、经营或销售中实际应用，能够为权利人带来经济效益。这一点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别，理论成果产不具有直接的产业实用性。价值性也是权利人对商业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保密，防止其为外界或竞争对手所知悉，才能使自己在产品上具有独特性，在竞争中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几，当事人在竞争中的地位就不会拉开，这种商业秘密也无价值可言，保护其商业秘密也无任何意义。商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量，只能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用，只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势，才具有价值。

　　同时，商业秘密的价值性也是立法、司法保护的根本原因。如果不对商业秘密