您正在看的国际法论文是:论国际信用证交易中准据法的确定。 　　[内容摘要]信用证交易的各方当事人通常处在不同国

　　家，而不同国家关于信用证交易的实体法和程序法存在差异。

　　虽然信用证大都援用了国际商会制定的《跟单信用证统一惯

　　例》，但该惯例只是一套业务操作规则，它并未包括关于法律选

　　择适用的冲突规则。本文通过对不同理论观点、立法和该领域

　　著名判例的分析，揭示了解决该领域法律冲突的方法。另外，

　　本文还分析强调了信用证独立性原则在信用证交易准据法确定

　　中的意义。

　　[关键词]信用证、准据法、冲突法、独立性原则、国际贸易、国际金融、案例研究

　　[本文刊载于《中国法学》2002年第3期]

　　在国际贸易的信用证结算支付方式中（本文不涉及国内信

　　用证结算方式），通常至少涉及四方当事人，即开证申请人、开

　　证银行、受益人和其它银行（含通知行或议付行或保兑行）。这

　　些当事人通常处在不同的国家或地区，而这些国家或地区有关

　　信用证交易的实体法、程序法及相关的判例或司法解释存在着

　　差异。因此，确定信用证交易法律关系的准据法是十分关键的

　　问题，因为适用不同的法律会产生不同的法律后果。1虽然国际

　　商会制订的《跟单信用证统一惯例》（下简称《惯例》）现已被

　　几乎所有国家的银行在其信用证业务中加以援用，减少了因适

　　用各国不同的国内法而产生的差异，但正如著名的信用证法律

　　专家雷蒙德。杰克指出的那样：“各国法院对《惯例》的解释仍

　　将依据各自的国内法，这种解释上的差异仍将存在。因此，不

　　可能要求一国法院的判决与另一国法院判决保持一致。“2除此

　　之外，不同国家或地区的法律制度，对信用证各当事人之间法

　　律关系的性质认定以及信用证欺诈、违约、侵权等构成要件的

　　认定和相应法律责任的承担包括具体处理程序都会存在不同的

　　规定。对此有人指出，信用证交易中产生法律冲突是不足为奇

　　的，因为信用关系的各方当事人大多在不同国家从事各自的交

　　易行为，同时他们各自希望适用或想当然地适用自己国家的法

　　律。而令人惊奇的是，信用证关系的当事人习惯于将这种法律

　　冲突和法律适用问题留给事后发生争议时去解决，而不是事先

　　选择好相应的准据法。3在实践中，信用证的各关系方很少事先

　　选择准据法，大多只规定适用《惯例》，但《惯例》本身并未包

　　含关于法律适用或准据法的规定。这一点与银行担保的实践作

　　法有很大不同。银行担保合同或文件中通常事先选择了应适用

　　的准据法，而且在同样由国际商会制订的《见索即付担保统一

　　规则》第27条4、《合同担保统一规则》第10条5中也都对适

　　用法律或准据法作了专门规定。1995年通过的联合国《独立担

　　保和备用信用证公约》则更加系统地制定了相应的冲突规范。6

　　可见，信用证交易中的准据法确定较其它银行业务的法律适用

　　更加困难。

　　通过开立信用证所创设的关系是一系列的合同关系，信用

　　证及相关文件的传递路径就象一条合同链（a chain of con—

　　tracts），与信用证有关的法律关系的基本性质仍属合同关系。7

　　因此，信用证交易主要涉及到下列五种合同关系：

　　1.买方与卖方之间的合同（即关系l，也称为买卖合同或

　　基础合同）；

　　2.开证申请人与开证行之间的合同（即关系2，也称开证

　　合同或代开信用证协议）；

　　3.开证行与受益人之间的合同（即关系3，也即信用证本身）；

　　4.开证行与保兑行之间的合同（即关系4）；

　　5.保兑行与受益人之间的合同（即关系5）；

　　从冲突法的原理来讲，合同关系的当事人，除个别限制性

　　规定外，均可自由选择合同的准据法。但如前所述，信用证合

　　同关系的当事人则很少选择准据法。所以，在缺乏当事人选择

　　的情况下，如何确定以上各项合同的准据法才是本文的目的所

　　在。

　　鉴于买卖合同或基础合同（underlying contract，即关系1）

　　的法律适用属于一般贸易合同准据法的确定，且这类合同法律

　　冲突的解决已有专门和成熟的立法及实践，因此本文不作赘述。

　　关系2涉及的开证合同属于买方（开证申请人）与开证行

　　之间的委托代理合同关系。由于开证申请人与开证行通常处在

　　同一国家，该合同通常只能适用开证行营业地国家的法律，一

　　般不会发生法律冲突。如果开证申请人与开证行或实际开立信

　　用证的该开证行海外分行的确不在同一国家（或地区）的特殊

　　情况下，这类合同仍应适用开证行或其实际开证的海外分行营

　　业地法律。其原因有两点，一是因为开证行是受开证申请人的

　　委托对外开证和付款，双方之间属委托代理关系。在此种委托

　　代理合同中，只有开证行的行为才是特征性履行行为，而开证

　　行的营业地恰是其代理义务的履行地，因此应适用该开证行营

　　业地的法律。二是因为开证申请人通常在开证行开立有帐户，

　　成为银行的客户。作为一般规则，银行与客户之间的合同，除

　　另有不同的约定外，应适用开立帐户的银行营业地法律。帐户

　　开立地法不仅适用于双方有关帐户结算的法律关系，也同样适

　　用于银行根据其客户——开证申请人的要求对外开出信用证所

　　产生的关系。8

　　开证行与受益人之间的合同则是信用证交易活动中最核心

　　的一类合同。但信用证的独立性原则是处理这类合同关系各类

　　问题的首要原则。对此，《惯例》（UCP500）第3条规定：“信

　　用证与可能作为其依据的买卖合同或其它合同是相互独立的交

　　易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合

　　同毫不相关，并不受其约束o……受益人在任何情况下，不得

　　利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系“。这一规定表

　　明，本文以上图示的其它四类合同或信用证项下的任何议付文

　　件中对准据法的选择或指定都不能视为对信用证本身准据法的

　　选择。进一步来讲，即使基础合同或信用证以外的其他文件中

　　出现“因本交易产生的或与本交易有关的任何纠纷均应适用某

　　一国家的法律“，这种法律选择仍不能适用于信用证。因为，按

　　上述《惯例》（UCP500）第3条确立的信用证独立性原则，信

　　用证纠纷应与基础合同交易或信用证以外其它文件中提到的交

　　易纠纷“毫不相关”。信用证的独立性原则（autonomy princi

　　ple）也因此被人称为确定信用证准据法的“黄金规则”（go1den

　　rule）。9商人们在信用证中不选择或不指定准据法的主要原因之

　　一，就是他们误认为他们在基础合同中选择适用的法律将调整整

　　个交易过程中产生的各种争议；而银行则不会自动接受基础合

　　同条款的约束，因为它不是基础合同的当事人。银行此时则更

　　多主张或想当然地希望适用银行所在地的法律。 苊庖行与

　　商人之间的误解和矛盾，必须始终遵循信用证的独立性原则。即

　　使基础合同中包含了法律适用或诉讼、仲裁条款，也不能直接

　　或扩展适用于信用证，除非信用证条款中明确约定适用某一基

　　础合同所选择的法律。反之亦然，即在信用证条款中选择准据

　　法或诉讼、仲裁的条款也不能直接适用于基础合同。另外，基

　　础合同的无效、解除、终止和履约纠纷对信用证本身的法律关

　　系也不具有相应的影响。10

　　就信用证本身（即关系3）的法律适用而言，在缺乏当事人

　　选择的情况下，应适用与该信用证具有“最密切和最真实联系”

　　（closest and most real connection）地方的法律。但对最密切和最

　　真实联系的认识存在两种不同观点。大陆法系的观点认为应适

　　用信用证合同的缔结地法。所称缔结地是指信用证的开立地，

　　也就是开证行的所在地。英美法系则赞同适用信用证合同的履

　　行地法。这里的履行地则是指受益人向银行提交单据后要求银

　　行履行付款义务的地方。11

　　主张适用开证行所在地法的主要理由在于开证行的所在地

　　是开证申请人（买方）与开证行之间代理开证的要约和承诺的

　　完成地，也是信用证合同的产生和最终了结的地方。这种观点

　　认为，无论开证行以外的通知行、议付行或保兑行是否向受益

　　人付款，信用证项下的付款义务源自于开证行的开证行为并由

　　开证行最终承担和履行，因此开证行所在地法律与信用证的成

　　立及履行具有不可替代的重要关系。也就是说，开证行在是否

　　开立信用证，以及应否向受益人履行付款承诺时主要依照着开

　　证行所在地法加以考虑。同时，这一观点反对适用付款地法，

　　它认为信用证项下受益人实际取得付款的地点有时无法预先确

　　定，有时则仅仅是为了方便向受益人就近付款才设定的。例如，

　　在使用可流通的信用证（the cicular letter of credit）时，直到实

　　际交单付款时才能确定付款地点。另外，开证行以外的付款银

　　行除代理开证行付款外，并不向受益人承担必须付款的义务。

　　适用开证行所在地法的观点还认为，信用证一旦开出，开证行

　　的所在地这一连接点便是明确和稳定的。因此，适用开证行所

　　在地法这一冲突规范的优点在于它可统一适用于各种不同信用

　　证的交易，而无论信用证交易过程中涉及到哪些银行，也无论

　　开证行以外的其它银行（如通知行、付款行、保兑行、议付行

　　等）位于何处以及是否向受益人实际支付了款项。

　　一些国家的冲突法立法也明确规定，在当事人未选择准据

　　法的情况下，银行业务合同应适用银行所在地法。这里的银行

　　业务合同显然应包括银行与受益人之间的信用证业务合同。例

　　如，《奥地利联邦国际私法法规》第38条第（1）款规定：“银

　　行业务依该银行设有特定常设营业所的国家的法律“前东德

　　的《德意志民主共和国法律适用条例》第12条第1款（K）项

　　规定：“对于银行业务的合同，适用银行所在地法”。《韩国关

　　于涉外民事法律的法令》第30条规定：“银行业务的各项具体

　　问题及效果适用银行的本国法。“1992年的《罗马尼亚关于调

　　整国际私法法律关系的第一百零五号法》第103条（C）款规

　　定：“银行合同，适用金融机构所在地法”。《列支敦士登1996

　　年关于国际私法的立法》第42条（1）款规定：“银行业务适用

　　从事业务的银行营业所在地国法律“。

　　英美法系的学者则普遍主张适用银行向受益人（卖方）付

　　款地的法律，这一法律也被称为信用证的完成地或结算地

　　（place of realization or settlement）法。这种观点认为，信用证是

　　一种独立的合同，其独立性表现在它为受益人（卖方）和银行

　　之间创设了一种单据买卖关系。这种单据买卖交易的经济价值

　　和功能在于实现向受益人的付款。一般货物买卖中付款义务的

　　产生是因为交付了货物，而信用证合同中的单证买卖是将约定

　　的单据提交银行后，才获得要求银行付款的权利。因此，“准据

　　法就是受益人将信用证规定的单据提交后要求银行承兑或付款

　　的地方的法律。“12赞同这种观点的理由还认为，适用银行付款

　　地的法律，实质上是适用了与信用证的经济功能密切相关的准

　　据法；信用证的履行与银行向受益人作出付款或拒付决定的地

　　方具有最密切和最真实的联系。另外，适用银行付款地的法律

　　这一冲突规范不仅有利于保护受益人的利益，而且还会方便审

　　单和付款的银行适用其熟悉的本地法。

　　在处理开证行与受益人之间的合同关系时，英美国家的司

　　法判例也普遍适用向其提交议付单据后应予付款或承兑的银行

　　所在地法。在英国法院著名的“Offshore International SA诉

　　Banco Central SA“一案中，西班牙的Banco Central银行开出了

　　一份信用证，信用证的受益人是一家位于巴拿马的公司（即

　　Offshore公司），它在美国德克萨斯州的休斯顿市有营业活动。

　　该信用证是通过开证行在纽约的代理行大通曼哈顿银行（Chase

　　Manhattan Bank）向受益人进行通知和承兑付款，但大通曼哈

　　顿银行并未附加保兑。信用证还规定由纽约的大通曼哈顿银行

　　用美元付款。本案信用证未选择应适用的法律。该案审理中的

　　核心问题是确定原、被告（即受益人与开证行）之间的信用证纠纷适

　　用西班牙法或纽约法。法官阿克纳（Acker）认为，与上述合同

　　有最真实和最密切联系的法律制度是纽约法（即开证行的代理

　　行所在地法），而不是西班牙法律（即开证行的所在地法）。他

　　的判决理由认为，最有力的连接因素指向了纽约；该连接因素

　　的事实是本案信用证的交单地和付款地均在纽约。他还指出，

　　如果将开证行的所在地西班牙的法律作为准据法，则会产生极

　　大的不便。它将使作为通知行的纽约银行在审单和付款程序中

　　不断地适用一种完全不熟悉的外国法。上述阿克纳法官的观点

　　在五年后英国上诉法院审理的又一典型案例“Power Curber ln—

　　ternational诉National Bank of Kuwai