您正在看的国际法论文是:中日两国司法改革的比较研究——兼谈法律职业精英化与法律教育的几个问题。 　　前言

　　二十世纪中后期以降，现代法治走到了一个新的转折点，世界上很多国家都在进行司法改革，形成了一种世界性的改革潮流，中国方兴未艾的司法改革似乎也融会其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各国的司法改革尽管都在追求公正与效率，在价值和目标上有某些相似之处，其中也不乏规律可循，但由于各国的具体情况和社会环境不同，原有的制度基础不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相径庭。比较中国和日本两国的司法改革也是如此：二者尽管存在诸多形似，实际上却往往似是而非；尽管在形式上有一定的相近之处，而内容和目标却存在着一定的逆向性。

　　毋庸置疑，日本的司法改革对于我国有着不同寻常的意义，这不仅是因为我们是一衣带水的邻邦，更重要的，至少有以下几个原因：

　　其一，日本是第一个自主移植（即并非依靠殖民主义强制导入）西方国家的法律制度，并获得成功的范例。一般认为，日本成功地完成了法制现代化的历史课题，因此，日本今天法治所面临的问题，既可能是我们明天即将遇到的，也可能是我们在发展中能够尽力避免的。

　　其二，战后，日本在原来继受的大陆法系的基础上，引进了英美法、特别是美国法的一些基本制度，例如宪法和民事诉讼法的相关制度等，其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式，而属于两大法系的相互融合。这种混合究竟能否成功，是否会产生所谓“杂交优势”，本身即是比较法及法律发展中众说纷纭、备受关注的重大课题。

　　其三，日本与中国同属于东亚国家，都有着深厚的东亚文化传统。如何协调传统社会与移植而来的西方法之间的关系，使现代西方法律制度在本国的环境中正常运作，并成为民众生活中不可或缺的部分，乃是我们共同需要面对的现实问题。

　　今天，我国的司法改革已经进入了一个关键时期。在改革的进程中，关注世界改革的潮流，既可以使我们拾取他山之石，开阔眼界，超越局限；亦可以使我们借鉴他人的教训，避免盲目，减少弯路。尤其是，在确定改革发展战略和方针之际，如能克服急功近利的浮躁心态，冷静地做些比较研究，可能会达到事半功倍之效。当然，这些比较研究必须是客观和科学的，建立在实证性事实、数据和分析论证的基础上的。这里，笔者试图通过中日两国司法改革的宏观比较和例证分析，对中国的司法改革的理念、方法和方式提出几点看法，求教于法学界同仁。

　　一、中日两国司法改革的进程与同异

　　日本目前正在推进的司法改革，是继1868年明治维新、1947年日本战败后新宪法制定实施以来的所谓“第三次司法改革”。实际上，战后日本司法改革的呼声始终在持续，并曾实行过若干局部性的改革措施，但直至90年代末，改革才开始进入实质性阶段。1999年6月，日本国会通过了《司法改革审议会设置法》，并成立了由13个委员会组成的审议会，正式拉开了全面改革的序幕。在此次关于司法改革的讨论中，社会各界、尤其是法律界报以极大的热情，司法改革审议会经过一系列海外考察、实务调研、听证会和长时间的论证，以及2000年11月的中间报告之后，2001年6月，向政府提出了关于改革的“最后意见书”（最终报告）.之后，政府据此向国会提出了《司法制度改革推进法》，即改革的实施方案。2001年12月，该法案被国会通过。2002年3月，政府内阁会议决定了司法改革的推进计划。同时，由各界人士组成的10个专题讨论会正在进行方案细节的设计论证。

　　相比之下，我国的司法改革在最初并没有提出特定的规划或方案，目前也尚未形成一次由国家或社会全面推进的彻底变革。严格地说，迄今为止的改革，实际上是一系列实践活动或尝试，追求的多是一些局部的短期目标。从80年代法院的“审判方式改革”开始，司法改革主要是分别由司法机关和司法行政部门推进的，中共15大之后，司法改革被确定为国家的政治目标，但国家并未提出改革的具体目标和方案，也没有发动全社会的参与与论证，改革的主体仍然是司法机关。继1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革纲要》之后，最高人民检察院于2000年1月10日通过了《检察改革三年实施意见》，目前的改革在此基础上正在进一步向“深层次”推进。2002年统一司法考试，是法院、检察院和司法部在改革上的第一次联合行动，但由于没有提出更为实质性的法律职业培训制度的方案，因此同样停留在局部性尝试的层次上。

　　耐人寻味的是，中日两国在司法改革尽管背景和动因截然不同，但所提出的口号和目标却有许多相近之处，概括起来，至少包括以下几个方面：首先，都试图通过改革现行司法制度和诉讼程序，提高司法民主化程度，扩大公民利用司法的途径，扩大司法的社会功能和作用。这意味着在权力配置上，司法权的社会地位和权威将进一步提高，法院的规则创制（自由裁量权）进一步扩大，并成为参与政治决策的部门之一。在司法民主化和民众对司法的参与上，都试图通过建立或完善陪审制（和参审制）增加民众参与的机会，等。

　　其次，提高司法效率、降低司法成本，实现司法程序的简易化，从而增加民众利用司法的机会（Access to Justice）。通过简化诉讼程序提高司法效率、降低诉讼成本，是当代世界司法改革的共同目标，日本在1995年完成了民事诉讼法的修改，简化了诉讼程序；在目前的改革中正在考虑如何将胜诉方的诉讼成本（包括律师费）合理转移到败诉方，以及建立诉讼保险等。中国的法院目前在诉讼量急速增长，司法压力加大的情况下，强调把效率作为与公正并列的司法价值，也同样在推行诉讼程序的简易化.除此之外，两国共同考虑的问题还有如何为公民提供及时有效的法律援助等。

　　再次，在法律职业构成方面，努力增加律师人数，改革法官选任途径，尝试从律师中选拔法官的途径。法律家（法曹）一元化是日本此次改革最为重要的部分之一，目前已经达成共识的方案将大幅度提高每年通过司法考试的合格人数，以增加律师人数，并逐步实现从律师中选任法官的目标.而我国今年正式开始实行的统一司法考试，尽管对于今后法律家职业的分工及其产生方式并没有提出一个具体的、可操作的方案，但从律师中选任法官已经成为正在酝酿的提案之一。同时，近年来法律教育的迅速扩大，正在源源不断地向社会输送着大量的法律专业人才。

　　最后，尝试通过建立美国式的“法学院”（Law School），改革法律教育，实现法律教育的实务化。中国在这方面似乎走得更快，1996年即已开始模仿美国法学院（Law School）的J. D. ，设立“法律专业硕士”（JM）学位。目前，已在全国各高等院校法律专业全面推行，大有取代法律本科教育的趋势。日本此次司法改革也将以美国法学院（Law School）为模范，建立“法科大学院”。即在大学本科教育阶段之后，再进入“法科大学院”（Law School）进行专门的法律教育；毕业之后，才能够参加司法考试，合格者进入司法研修所，经职业培训后成为法律家。由此，将以往的大学法学教育分为素质教育和法律专业教育两个阶段，使法律家教育的时间延长，并改变以往大学通才式法学教育的局限，促成法学教育的实务化。这种改革，一方面是为了进一步提高法律家的专业素质，增强其在国际竞争中的实力；另一方面，则是为了使法律家、特别是律师更多地与社会接近，体验社会，了解民众，避免让青年学子（精英）过早地成为法官，在与世隔绝的职业生涯中失却公众意识和社会常识。

　　值得注意的是，中日两国的法律制度尽管在理念、体制和形式上更接近于大陆法系，然而在司法改革中都试图采用或参考美国的模式（例如法学院、法律家一元化，陪审团的设想等）。同时，与英美国家司法改革中加强法院职权管理的趋势相反，两国在程序的改革中都提出从职权主义进一步向当事人主义转化的口号，这必将引起原有的法律传统发生深刻的变动。总之，从司法改革的一些举措上看，中日两国确有许多相似之处。

　　然而，如果透过这些表面的相似，可以看到更本质的是两国改革目标的不同，主 硐衷谝韵录父龇矫妫

　　第一，改革推进的战略和步骤不同。司法改革一旦成为国家的政治目标，就不仅是改变或调整一些个别的制度和程序，也决非局部动作可以完成。因此，由谁来推动司法改革，怎样进行改革，怎样确定改革的目标、战略和具体方案是决定改革成败、得失的关键。正如季卫东教授所分析的那样，在日本，“这次司法改革之所以受到广泛重视，就因为它是与政治改革、行政改革互相关联的，是为‘牵一发而动全身’的社会工程收尾的复杂作业，……也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有的问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。其实，日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益。这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。”这也就是日本的司法改革，较之西方一些国家所进行的侧重于诉讼程序和纠纷解决机制方面的改革更为彻底、更为深刻的特点所在。正因为如此为了适应这一目标，日本的司法改革采取了全社会动员，循序渐进的方式。

　　与日本司法改革方案形成的慎重和自上而下的推进方式构成鲜明对照的是，我国的司法改革始终是以司法机关自下而上、各自为政、“摸着石头过河”的方式推进的。改革进展到今天，尽管确实取得了一些成绩，也更加接近政治体制改革的方向，然而，这种富有特色的做法中隐藏的种种的问题也已日渐凸现。

　　首先，15大提出的法治国和的司法改革目标，主要是加强法律与司法在社会调整中的功能和作用，因此，当前的司法改革并未从政治权力的配置和政治体制改革的高度设计总体的发展战略，而是把重点放在实现司法公正和提高效率上；不是通过立法或变法总体设计改革的基本框架，而是在现行法制的框架中对司法制度进行完善和改进。许多改革，实际上只是对现行法的原则和具体规定的落实，如公开审判等[11]；司法机关地位的提高实际上也只是对宪法既定原则制度的确认。因此，仅从现有的改革举措和政治资源的调动看，还难以断言司法改革必然推动政治体制的全面变革。

　　其次，迄今为止，改革的主体始终是以司法机关[12].例如，法院从审判方式改革、落实公开审判、抓审判质量和执行等环节入手，逐步把重点放在人事组织制度的改革上。从改革的实际运作及结果看，已经在很多方面上突破了现行法的规定或基本框架，并且实际上已经把目标直接指向政治体制。这样，局部改革的指向和实践结果必然会影响到整体目标：如果没有政治体制变革的支持，司法改革不可能继续深入下去，也难以取得某些预期的目标。由于司法改革涉及到政治权力配置以及司法功能的定位，并关系到整个国家结构和体制，需要调动国家和社会的大量政治资源和财政投入。司法机关自行进行的改革，既不可能从全局上掌握司法改革的正确方向，也难以克服体制上的障碍，同时，也可能会因为其自身利益的作用，对改革的走向产生不利影响[13].作为改革主体的司法机关所处的地位，决定其无法将改革真正推动下去。实际上，即使单纯的程序改革往往也并非仅靠司法机关自身的力量所能完成。

　　最后，由于改革缺少整体布局，因此，发展很不平衡。一方面，各地区之间在司法程序和司法机关的人事组织方面都出现了较大的差距；新的改革举措层出不穷；在落实最高司法机关制定的改革方案方面，也出现了较大的灵活性和差别，这样就难免出现与改革的目标相悖的司法不统一的结果。另一方面，改革与现行法之间的冲突日益突出，司法与立法权之间的矛盾也开始显现；同时，各种从不同角度进行的改革本身，也可能会发生冲突或相互抵消。由于司法机关本身不具备立法权限，其推行的程序改革如果与现行法律不符，就会招致关于改革的合法性、正当性及成本等方面的质疑。

　　对于我国司法改革中的种种问题，已有许多学者和各界人士提出了相似的意见[14]，2002年3月人大全体会议上，也有代表提出了应建立全国司法改革指导委员会的提案。总之，司法改革既然已经成为国家的一项政治目标，就应从全局的角度提出总体的改革方案，并通过立法加以统一的施行。在改革方案未经充分论证之前，可以允许司法机关进行改革的尝试，但应有一定的限度或作出明确的授权，避免过大的随意性和灵活性。

　　第二，中日两国司法改革所处的时代背景及改革的基础不同；法律家素质及社会法治化程度不同。中国的司法改革，实际上是以法制现代化为目标的，其核心问题是确立司法独立和司法权威。目标是在强化立法权、强调法律统一的前提下，加强司法在“社会主义法治”中的作用和职能。在司法制度和诉讼、审判制度方面，改革的重点是改变“传统的”司法审判制度的模式，实现规范化和正规化，与国际“接轨”。而在实现司法独立中，最大的障碍是由于法律家，特别是司法官素质低而带来的社会对“司法腐败”问题的忧虑，由此，对司法的强化监督（例如个案监督、错案追究、竞争上岗以及法院内的集体领导制度和行政式管理）和反监督（审判独立）成为司法改革博弈的主要领域。为此，司法机关的改革者们把建立法律职业共同体，实现法官的精英化作为改革的目标。随着法官员额制度、逐步精简法官人数措施的出台，在法律界，已经有人为法官设计了与社会保持距离，清高孤傲，学识渊博的“学者型”的理想形象。

　　日本的司法改革则是在现代法制发展到新的历史阶段之后，适应社会需要而进行的根本性政治社会体制的重组，其宗旨实际上是实现更大程度的自由化，打破垄断，以自由竞争促进经济、政治和法律的活力和发展[15].社会在扩大和调整司法的社会功能和地位的同时，要求司法实现民主化、自由化-不仅要打破法官职业的垄断，让律师和检察官等能够进入法官行列；而且要打破职业律师对法律事务的垄断，允许非法律家进入法律代理等工作中。对法律家、特别是法官，则要求他们更加接近社会、接受民众监督和民意的制约。在法官的人事任命上，计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法，设立对法官人事进行外部监督的组织（反映国民意志的任命咨询委员会），同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准，订立申请再议的程序。在这方面，中日两国对法官素质的要求和改革目标具有明显的逆向性。

　　需要注意的是，中国的现代化课题尽管还并没有完全完成，但却与现代世界共同面临着许多相同的“后现代”课题，例如新型纠纷和诉讼的频发，消费者权益保护运动，环境保护，经济的全球化，法律对弱者的保护等等，这就使中国司法改革的问题愈显复杂化和多元化，道路和方案的选择更需慎重。

　　第三，司法模式不同。如前所述，日本早已完成了西方法的移植，建立了独立的司法机制，并形成了自身的传统。在此基础上，其改革实际上与其他西方国家相似，带有一定的“后现代”特色，即改革现代法制和司法程序固有的弊端，如程序复杂、成本高昂、拖延以及过高的技术化和对抗性，以简易、便捷、低廉、平和为改革的基本目标。并通过建立小额诉讼程序，发展ADR，促进社会纠纷解决途径的多元化和公民对司法的利用（Access to Justice）。

　　与此不同的是，中国在建立现代法制的过程中，曾形成了自己独特的诉讼模式。在民事诉讼方面，其显著特点是：程序设计和运作上的常识化、非对抗性、简易化、强职权主义、重视司法效率[16]，在理念上则历来强调积极的司法工具主义、实质正义和司法效率。一方面，审判方式改革和司法改革的重点是转换诉讼模式，努力建立健全现代诉讼程序，确立程序正义的理念和与国际接轨的程序保障制度。而另一方面，尽管原有的诉讼模式已经发生了不同程度的变革，但由于社会条件和法制环境的原因，在一定程度上仍然保留着其固有的影响力，在诉讼量增长、法院压力加大，以及新型诉讼不断涌现的情况下，中国的司法改革在追求司法效率、实质正义、司法简易便利的同时，往往容易导向某种形式上的回归。现代社会需要具有创新能力的司法，对法官的素质和威望，及其自由裁量权的要求必然随之提高，而这又恰恰与中国社会目前对司法官的整体评价形成巨大的落差。因此，改革目标在很大程度上取决于司法官的的素质和司法体制；同时又在客观上受制于法制环境、当事人的能力以及民众的法律意识和价值观。

　　最后，中日两国司法改革的指导思想和基本理念不同。尽管改革都是基于对现行制度的批判和危机意识上发动的，但是由于背后的经济社会原因和动机各有不同，因此，虽然不乏相同的课题和相近的思路甚至相似的举措，但二者的差异依然清晰可见。例如：在司法运作原理上所分别追求的精英化与民主化；司法精密化与常识化；司法独断与多元化；内部独立化与外在监督的结合等方面，两国的思路都显示出迥然不同的个性。即使在最为相似的法律教育模式的选择上，即法学院（Law School）的理想方面，从产出的结果看，日本法科大学院的追求高质量的法律家培养模式也与中国追求法律家普及的JM模式不可同日而语。

　　二、日本司法改革的启示

　　毫无疑问，由于中日两国司法改革的主客观因素和现实环境方面存在着诸多差异，我们不可能简单地照搬日本司法改革的思路及方案。此外，对于日本的司法改革，我们也仍然有理由提出许多质疑。

　　首先，需要质疑的是，日本的经济衰退与司法制度及其运作究竟有什么关系？司法改革真正能够促进日本社会经济的发展吗？众所周知，日本的司