您正在看的国际法论文是:示范法的理论基础及其在中国的运用。 　　近年来，示范法 立法方法引起了世界范围的关注，该立法方法最初发韧于美国，是其国内私法统一化的重要方法，20世纪中后期以来，示范法方法在国际立法中，特别是在私法的统一化运动中得到了广泛地运用，其立法成果业已产生巨大影响。

　　示范法立法方法在中国的引入和传播已有十年了，对于我国的法学研究和法律实践的影响也日益深远。有鉴于此，本文试图通过对示范法立法方法 的发展脉胳的考察，探究其理论基础，并借此为示范法在中国的运用作回顾和展望。

　　一、示范法立法方法的起源及其国际化

　　示范法最初体现在美国国内立法实践中，美国是联邦制国家，各州在大部分私法领域具有立法权，从而在相关领域形成了各州法律相互歧异的现状。为解决此问题，美国广泛采用了示范法的统一方法：即在一些官方，半官方或民间组织提供的不具有法律效力的示范法基础上，各州立法机关采用相同或类似的实体法，从而求得法律的统一。

　　在这一过程中，美国统一州法全国委员会、美国法学会、美国律师协会等专业性组织，尤其发挥了重要作用。 美国律师协会于1889年成立统一州法全国委员会，该委员会的设立目的即在于向各州推荐统一的法律文本和拟制示范法律文本。

　　该委员会的工作卓有成效，它先后拟定了二十余部示范法律，七十余部法律范本，其中最为重要的包括统一合伙法、信托法、证券法、证据规则、电子交易法、仲裁法、冲突法、商业秘密保护法等。 而1952年其与美国法学会合作取得的成果《统一商法典》则被称为“美国法制的最大成就”， 得到各州的接受，只是在接受程度上有所差异，即有的州稍加修改即全部采纳，有的州只是采纳了部分章节。

　　许多这样制定出的统一法案已被所有州采纳，同时另一些仅在个别州得以适用，但从大体上讲，该委员会的工作成效已实质地推动了美国各州的法律统一化，特别是在对统一规则需求尤为明确的商法领域。

　　此种示范法方法除了在美国被广泛运用外，在同处于普通法系的加拿大也得到推行，在客观上也起到了协调和统一加拿大国内法的作用。

　　如果说最初示范法只是美国等少数国家的国内立法方法，那么现今它已成为了一种国际立法方法。在国际社会中，许多国际组织纷纷以示范法的形式开展了国际造法运动，并产生重大影响。

　　示范法从一种国内立法方法走向国际化，是与美国在国际社会立法运动中的努力和影响是分不开的。最为典型的反映是美国在海牙国际私法会议中的呼吁。

　　1956年第八届海牙国际私法会议上，美国以观察员身份出席，并在会议上提交了备忘录，强烈要求应该对使用统一法或者示范法作为传统公约的替代方式予以关注。他们认为这将有利于推动海牙国际私法公约在更大程度上在相关国家国内得以实际采用。 这一建议引起了与会代表的广泛兴趣和热烈讨论。

　　在1960第九届海牙国际私法会议及1964年第十届海牙国际私法会议上，会议对示范法问题再次进行了讨论，并将讨论结果写进了最后文件。正是在美国代表的多次倡议下，二战后的海牙国际私法会议对示范法此种统一立法模式给予了足够的重视。如1980年第十四届会议就决定：“在保持会议的目标为制定国际公约的同时，会议在适当情况下，可以利用其它强制性较小的方式，例如制定示范法或提出建议等”。这充分反映了海牙国际私法会议对示范法立法观念的接受。

　　虽然海牙国际私法会议接受了示范法立法观念，但从其立法实践来看，海牙国际私法会议制定公约的做法并没有受到威胁和改变。但自此以后，示范法立法方法逐渐引起了国际社会的关注，并被运用于国际法立法中。例如，在联合国国际法委员会主持进行的《国家及财产的管辖豁免公约草案》编纂过程中，对于该草案将来以何种形式出现，有两派针锋相对的意见，一种主张采用公约方式，一种采用示范法方式。这无疑表明，示范法立法方法，与传统的公约立法方法一样，被视为国际法的立法方法而被运用。 而以示范法方法完成的立法成果，也在国际社会产生了巨大影响，最具代表性的三个示范性法律，即联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》，国际统一私法协会《国际商事合同通则》，联合国国际贸易委员会《电子商务示范法》。

　　二、示范法的理论思考

　　纵观示范法从美国国内的立法方法，逐渐走向国际社会，成为国际法的一种立法模式，特别体现在私法的统一化过程中，并产生日益深远的影响。如此朝气蓬勃的国际示范法立法运动，显然不能仅用美国不遗余力地推动及美国强大的政治、经济优势来解释。由此可以提出以下问题：正在进行中的示范法立法运动与传统国际公约的立法模式关系如何？其理论基础和内在逻辑是什么？

　　（一）价值论上的考察

　　在国际社会中，早期国际法主要由习惯规则组成。由于习惯是不成文的，并且其形成需要一个漫长的过程，难以适应国际关系的发展的需要。而国际民商事关系的发展要求消除或减少各国法律的歧异，避免法律冲突，于是国际立法运动便大行其道，以期实现全球范围内法律普遍适用。

　　以缔结公（条）约 的方式将国际法“法典化”则是建构国际社会法律秩序理论所追求的目标。这是一种传统的进行私法国际统一的途径，也是迄今为止运用的最多的一种方法。 随经济全球化、民商事一体化的发展，各国对私法统一化运动的认同进一步加深，加之国际组织行之有效地努力推动了国际条约法理论和实践的发展，在实践中逐渐形成以发起、草拟、修订、通过、生效为一体的相对成熟的国际公约立法模式。相当一部分私法规范的国际统一即通过此种途径获得成功。

　　作为国际社会的法典化努力，国际公约与国内法的法典编纂一样，是以建构理性作为其法哲学基础的。 在启蒙运动的信念中，一种理性的社会生活秩序的基础可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地建立。自然法也认为，法律之中存在着独立于宗教信条的自然原则，从中可以派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清晰的形式加以制定，那么，一个理性的社会秩序的基础即由此而得奠定。 在民法法系国家的法典化浪潮中，可以清晰地看出，对这种逻辑性形成理性的追求，在此种追求中，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性。因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。

　　此种立法方式的路向无疑有其重大意义，从法律价值的实现上看，它充分体现了法的安全价值。法典编纂史在某种意义上就是人类追求法律规范的客观性、明确性、可接近性的历史，是对法律的安全价值不断诉求的历史。

　　在此种建构理性支配下，国际公约作为私法统一化的立法方法无疑保障了国际民商事法的安全价值，即它的形成的稳定性和内容的固定性。国际统一私法条约以书面形式并经过国际法上条约制定、签署和批准等严格的程序将各国的国内法统一起来。人们从条约的文字上可以比较容易地了解统一后的私法的内容，因而以这种方式统一的私法通常不会出现法律规范内容的查明和确定问题。任何国家在签署了国际统一私法条约后便承担有遵守该条约，履行它所规定的条约义务的国际公法上的责任。

　　但是，法律价值是一个由诸价值构成的严密体系，一种价值的追求往往会以另一种价值的牺牲为代价。在国际立法中采用国际公约模式虽得之于法律规范的明确性，安全性，却失之于法律的灵活性和开放性。

　　从国际公约在各国的接受来看，作为对某个民商事领域的全面规制，公约是系统全面的，有着严密体系的法律规范形态，对于接受国而言，通常只能全面接受该公约的对己的约束力，而不能只接受其中一部分而不顾其他部分。从国际公约的生效及修订机制来看，它须相当一部分国家承认其效力方能发挥其作用，而对其进行修改则更是一件复杂而艰巨的任务。最后，国际公约将法律规范视为一个逻辑自足的封闭体系，这种静态的法律与日新月异的国际社会生活难以协调。

　　针对上述缺陷，晚近国际公约立法还在具体制度上进行了探索。方法之一便是在制定过程中广泛地吸收各国的观点，以增强其开放性。即在某一具体的国际统一私法条约准备和制定工作时便尽可能多地邀请到有关各国参与这种准备和制订工作，以便它们有机会发表自己的意见并被吸收入公约中，该作法在《联合国货物销售合同公约》的起草和制订中成功地获得了运用。方法之二是通过公约保留制度增强其灵活性。国际统一私法条约通常都允许缔约国对条约的某些条款声明保留，从而不受它们的效力约束。在不破坏条约的目的和宗旨的前提下，无疑避免了国际公约过于“僵硬”。方法之三就是一种以所谓“最低标准条约”进行私法的国际统一的实践。这种最低标准条约是指本身只规定有关问题的国际最低标准，而不进一步规定更具体的内容，而将其留给缔约国的国内法规定。例如，国际劳工组织便常常通过这形式来协调各国在劳工问题上的标准。 虽然上述技术上的改良收到了一定效果，但本身又会伤及国际公约明确，全面规制的立法初衷， 这种两难本身使国际公约立法付出了法律规范不确定性的代价。即在试图追求灵活性价值的同时又伤害了其安全价值。

　　示范法立法方法对法律灵活开放性的忽视，反映出了作为其理论基础的建构理性的立法观自身还存在重大理论缺陷。在纷纭多变的人类社会的生活世界中，人和事物之间的关系往往是极其复杂和模糊不清的。人之理性不可能在解决人类生活世界中呈现的所有疑难问题时找到一个而且是唯一正确的答案和公正的解决办法。正如博登海默所言：“仅凭理性，立法者和法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。就此而论，古典自然法学派的一些代表人物的那些观点也是错误的。因为，他们认为，只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有细节。” 从这一点上我们可以进一步认识到，人的理性在制度化过程中的作为是有限的。或者照哈耶克的看法不是万能的。

　　所以，对公约立法而言，源于建构理论的自身缺陷，法律统一的规划只能限定在有可能性实现的范围内， 而立法诸价值之矛盾，也是其本身不可克服的。国际社会的法律统一运动从最初的狂热和乐观主义 浠今天的冷静观察也正渊于此。

　　示范法立法方法则体现了与国际公约不同的立法取向。根植于普通法系美国的示范法则是一种对演进理性的反映，闪现着实用主义法哲学的色彩。在示范法的诞生地美国，大法官霍姆斯将法理解为“法的生命不在逻辑而在于经验”。任何法律规范都不过是立法者对法律的见解。因为法律规范是凝固的东西，随着实践的推移它们都有可能落后于时代，并与社会生活的实际不相符合。 卢埃林与弗兰克的思想也继续体现出这一思想。在弗兰克眼中，法律是永远不确定的，当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系。只有流动的弹性的，或者有限程度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受到束缚。

　　在上述哲学思想影响下，立法被认为是把支配人类关系的现行法律规则固定成一种容易被接受的形式，或者说规则的“汇总”。 立法模式不能阻塞法律与不断演进中的社会生活。那么采用示范法方法而非其他方法来推进法律统一，也就成了受此种理论支配下的美国的当然选择。

　　示范法立法模式在国际立法中的运用，从理论基础上， 倭艘惶醪煌于国际公约立法的新路向；从而在立法价值的实现上，弥补了国际公约模式的价值缺失。

　　示范法并不以现实的效力为追求目的，不是立法者假定为符合社会需要并以强制力予保证的规范，而是由于其对演进中的社会秩序恰当地把握和体现，而被接受和认同。它不受现实中繁复的生效程序制约，可以随时依据需要而修正，它的不确定性，正如弗兰克所说：“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件。它具有巨大的社会价值。” 示范法立法的此种特性恰恰保证了法律的开放性和灵活性。

　　示范法在追求灵活开放性同时，亦体现出了法律安全性价值。抛却法的现实效力而言，示范法与国际公约在逻辑性形式理性的追求上并无二致，同国际法典化的国际公约一样，它注重法律规范的表达方式，外在形式，内容组织。示范法的选择并不意味着对法律规范的客观性、明确性的放弃。这正是示范法立法模式在法律价值的实现上的意义。

　　（二）认识论上的分析

　　通过上文的分析，我们可以看到，以国际公约立法模式来实现私法的国际统一，并未能取得预期的成功。作为国际社会“法典化”的努力，国际公约远不如法典在国内立法中那般风光。我们在认识论上反省，是否不应该以私法的全球统一作为追求目标，或者说这一目标是不可企及的。但随着整个世界的相互依赖日益加深，全球化显出一个客观的历史进程，即某种不以具体的环境、地域、社会体制、发展模式、意识形态为转移的走向。 私法统一化的动力日渐强大，呼声也越来越高。而且传统商人法在世界范围内的复兴并形成现代的国际化， 也证明了追求私法统一的目标并非乌托邦式的理想。

　　既然这一目标的追求是可欲的，那么我们可以怀疑，作为实现私法统一化手段的国际公约，本身与这一目标具有某种不适应。

　　思考这一问题，我们选取了国内法典编纂作为分析的出发点，原因在于国际公约立法模式实际是国内法立法方式在国际社会的扩展和运用。国内法典编纂取得巨大成功是诸多要素作用的结果，其中有两个认识论上的基本条件。其一，法律规范的普遍性。它将社会生活中具体且不同的个体化约成抽象主体，以求得对各主体间的关系予本质上地厘清，从而实现法律的一般适用，并以宏大的逻辑结构体系来确保能包容社会生活的方方面面。 正如卢梭所说“法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象行为，而绝不考虑个别的人（地方）及个别的行为。” 黑格尔也认为法得以实现一个必要条件即在于人们超越了特殊性而能够达到普遍性。 其二则在于国家主权赋予了法强制力，理想的法典是通过系统的、全面的、有着严密的逻辑体系的法律规范形态来达到理论上对纷繁复杂社会生活的普遍适用，但其要在全社会发挥其规范效力，须依赖国家强制力作为其内在支撑。对此，分析实证主义法学派有不少精彩的论述，以剖析法的强制力及其法的效力。

　　当我们把目光投向国际社会，不难发现作为国际社会法典化的国际公约，却面临完全不同于国内的前提条件。国际社会由众多主权平等的国家并存而形成，在其之上并无上位的超国家主权，立法机构所立之法，并不必然具有强制力。与此同时，国际社会中主体差异性远比国内要复杂深刻，要达成法律上的抽象和化约就显得更为困难。加上各国的差异背后有强有力的主权支撑，使得个体的特殊性在国际社会尤为突出且不可回避，使得公约的普遍适用性很难得以实现。

　　于是国际法公约立法就造成了国际社会中法律编纂和法律现实效力的紧张关系。从国内角度看，由于立法权集中于权威的立法机关，法律的编纂和生效是两个相互衔接的自然环节，基于国家强制力的保证，立法机关的法律编纂行为直接就指向了法的现实效力。而在国际社会中，不存在也不可能存在超越各国主权的立法机构，因而在国际社会中的公约立法只能是由相关的国际组织，国际会议进行法律编纂活动，形成法律文本，而后，再通过特定的生效机制，经各国的主权认许过程，才能真正产生现实的效力。这两个环节是相对割裂开的。

　　由此产生的第一个问题在于要完成这两个环节中间过程可能很漫长，具有某种不测性。毕竟在主权林立的国际社会达成大多数国家的共识是困难的，除了少数影响甚广的公约，绝大多数条约的生效国为数很少，和已完成编纂的公约数目不成比例。以联合国国际法委员会的立法努力为例，一方面，国际法委员会进行了卓有成效的工作，作出了杰出的贡献，另一方面，国际社会成员的反应则较为冷淡；一方面，所有的公约均是以绝对多数票通过的，另一方面，除少数几个公约外，多数公约的缔约国相当有限。

　　其次一个问题就在于国际公约的编纂中，由于其编纂目的是指向现实的法律效力，那么为了求得更大范围地被各国接受，其不得不对其立法初衷和立法价值予以减损。如首先在立法对象上放弃“大而全的一揽子工作法”，即一个公约力图涉及一个领域的问题的方方面面。早期的海牙国际私法会议制定的规约，往往采取这种方法，但鉴于制定难度之大，收效不佳，海牙国际私法会议近期开始从现实出发，将一个问题划分成若干方面，而就每个方面单独制定出相应的公约。呈现出从全面性公约向单一性公约化 涞墓程。 其次，在地域方面，除了全球性公约立法，区域性立法也有了较快发展，如欧盟内部的法律统一活动和荷兰、比利时、卢森堡三国及北欧诸国那种地区共同体法的形成。

　　示范法方法从一开始就照顾到了国际社会此种主体的差异性，它允许各个主体对示范法决定采用与否，以及采用一部分还是全部，它并不强求法律整齐划一的普遍适用，而是讲求法律的一种逐步采纳，渐近的接受。《国际商事仲裁示范法》从1985年至今，正是沿着这样一个方向而逐渐获得广泛认同的。而示范方法实际上侧重于国际法律编纂和法的现实效力二者中的前者，它更多地立足于对法的示范力而非强制力的追求。因而也就不太会因为现实的效力的获得而刻意地“编纂”，从而减少了在该两个环节间摇摆的两难境地。正如有学者谈及《国际商事合同通则》的特点，认为《通则》不必通过妥协来达成某种一致性，而完全可以抛开顾虑，直接从契约法本身和国际贸易的需要出发，制定一套作为最佳的解决办法的具体化的贸易法律体系-即使它们还没有被普遍接受。这样，《通则》将不会靠着国际社会的强制性力量来取得效力，而是要靠它自身的说服力为各国所自觉接受，具有某种“世界法”的色彩。

　　示范法方法体现了主权意志的分别接受，这一作法就国际社会的特点而言，无疑是务实的，它较之于致力于主权意志协调同一的公约模式，有其优势所在。惟因于此，在国际立法活动的某些领域，某些场合，示范法方式会成为首选的立法方式。

　　三、示范法与中国

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