您正在看的生命环境论文是:环保自力救济性质分析与对策研究。

　　摘要：现代文明所带来的环境危机，已严重威胁到人类的生存与发展。面临日渐恶化的生态环境，公众采取各种方式参与环保事业。针对排污企业的自力救济在各地不断涌现。围堵厂房、破坏机器乃至造成严重人身伤害的事件也屡屡发生。环保自力救济对社会生活产生了巨大的冲击。法治国家要求依法行事，公众参与的热情固然值得赞赏，但只有在制度框架内实施，才能有效地辅助公权力的不足。实务中发生的自力救济案例，有助于澄清环境污染侵权与正当防卫理论的若干基本问题。环保自力救济的出现，有其制度上的根源。诸如环境法制不健全、行政执法不力等等原因。而该抗争模式的盛行，尤其凸显出环境领域中公众参与的渠道不畅，以及人民法院的功能缺位。我国应引入国外的环境公民诉讼制度，以制度的健全与完善，实现自力救济事件的有效解决。

　　关键词：环保,自力救济

　　一、环保自力救济的性质分析

　　实践中的环保自力救济事件，大多是由于企业污染环境，而公众无法或者无法及时获得公权力的救济，不得已采取过激行为，以强力制止企业继续污染和破坏环境的行为。对此，学界中有人提出“环境自卫权”理论，认为其“实质是正当防卫理论在环境法领域的适用与衍化”。[1]

　　正当防卫是侵权法中合理抗辩的理由。“当事人的行为客观上造成他人的损害，但这些行为又具有侵权法上的正当性与合法性，故以此作为抗辩理由，主张不承担民事责任。”[2]然而实务中的做法却往往与此相反。关于环保自力救济的性质，一直存在着较大的争议。

　　为澄清理论中的疑问，本文借鉴民法请求权基础的思考方式进行分析。“请求权基础是指原告得向被告所主张的法律规范。”[3]按照法律思维的逻辑顺序，首先需要判断，环保自力救济是否侵害了企业的权利，侵害的是何种权利。其次，假定侵权行为成立，该行为是否具有合理抗辩的理由，而阻却行为的违法性。

　　（一）  侵犯的企业权利

　　实施环保自力救济，无疑侵犯了企业的权利。围堵厂房、破坏机器，造成企业的财产损失，首先侵犯了企业的物权[4].需要指出的是，机器设备用于生产经营，造成环境污染，但其物权的保护，并不受到影响。

　　企业的营业损失大致可以分为两类，一种是附随于权利受到侵害而发生，由于毁损机器设备而无法营业造成的损失。这些损失与权利受到侵害具有相当因果关系时，可以请求赔偿。另一种是纯粹经济上损失，不是由于权利被侵害而发生的。纯粹经济上损失不具有社会公开性，范围不确定，原则上不予赔偿。[5]

　　在造成人身伤害的事件中，企业员工的生命健康权等人格权受到侵害，应当获得相应的赔偿。人格权是指主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。[6]由于人格权具有专属性，受到侵害时，应当由受害者本人或其近亲属主张私法上的救济。

　　对于企业的财产损失与员工的人身伤害，可否以企业的营业权作为请求损失的依据，存在争议。

　　企业的营业权属于德国法上的概念，是所谓的框架权。由于其客体难以具体化，欠缺社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能，“关于侵害行为的要件及其保护范围的认定，违法性判断，以及请求权竟合关系仍无定论。”[7]因此，实务中应采否定论。

　　（二）不法及正当防卫

　　实施环保自力救济，侵犯了企业的物权。按照通常见解，侵害他人的权利，即属不法行为，如果不具备合理抗辩的理由，就应当承担相应的法律责任。

　　侵权责任中的抗辩理由包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助、受害人的故意、第三人过错、不可抗力与意外事故。[8]与环保自力救济相关的主要是正当防卫制度。[9]

　　正当防卫在各国的法律制度中，均属于合理抗辩的理由。《德国民法典》227条规定，“因正当防卫所为之行为，不以违法论。”大陆法系中的其他国家也有类似规定。英美法系通过判例确认，正当防卫是侵权行为的一般抗辩理由。我国《民法通则》128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”

　　正当防卫的实施需要符合一定的条件：“首先，须对于现时不法之侵害。其次，须为防卫自己或他人的权利。第三，须防卫不超过必要的限度。过当防卫，应付相当赔偿责任。”[10]

　　环保自力救济侵犯了企业的财产权利，是否具有法律上的正当性，就在于其是否满足正当防卫的构成要件。

　　（三）环保自力救济性质分析

　　正当防卫是一种基于原权利而产生的救济权。“本人或他人的人身权和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时就产生了正当防卫权，从这个意义上说，正当防卫是一种救济权。”[11]

　　因此，分析正当防卫的构成，应当从防卫权的原权利入手。

　　对于公众而言，人身权与财产权作为正当防卫的原权利应无疑问。而环境权可否成为独立的民事权利，受到正当防卫制度的保护，却有商榷的必要。

　　1，环境权

　　关于环境权的概念，我国学者的表述基本上是一致的，认为环境权为环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活环境以及合理利用环境资源的基本权利。然而关于环境权的性质却众说纷纭。大多数学者认为环境权是一项新型的基本人权，其核心为生存权。[12]

　　传统的环境权理论自20世纪六、七十年代在美国崛起以来，曾在西方国家风行一时，但多数国家拒绝通过宪法规定环境权，法院也大都拒绝通过解释宪法承认宪法地位的环境权，学术界也逐步丧失对环境权理论的兴趣。[13] 20世纪80年代通过的多数国际环境法律文件和人权文件都承认国际环境权，90 年代通过的国际环境文件一般都没有提到环境权。[14]

　　环境权作为一种新的一般性权利还处于形成过程中的第一阶段，即在政治、社会、道德方面逐渐为国民熟知，并深入到人们法律意识中去的阶段。[15]对于环境权所揭示的环境问题，应给予高度重视，把实现环境权的理念作为社会发展的最终目标。然而环境权主体的广泛性与内涵的不确定性，削弱了其成为民事权利的可能。因此，尽管深受环保浪潮的影响，世界上绝大多数国家的民法典，均没有规定独立的环境权。从各国的司法实践来看，也鲜有依据环境权裁判的案例。

　　日本学者原田尚彦指出：……每个人都享有在良好的自然环境中享受舒适生活的环境权，但如果给予环境权至高的力量，就会有产业停废的危险。……把环境权看作是排除一切利益衡量的绝对的至高无上的价值来约束法院是不对的。推进环境保护的目的应当是在与其他法益实现相互协调之下达到的。[16]可供参考。

　　2，环境污染侵权

　　而公众的人身权与财产权是否受到侵犯，需要分析企业的行为，是否构成环境污染侵权。

　　环境污染侵权是一种特殊的侵权行为，同传统的民事侵权类型相比，在主体、客体乃至内容方面，均具有自身的特点。[17]基于上述原因，环境污染侵权理论经历了“过失客观化”、“违法即过失”到过错推定，乃至最终无过错责任的确立。[18]其构成要件具体包括（1）污染环境的行为；（2）损害；（3）污染环境的行为与损害之间的因果关系。[19]成立环境污染侵权时，污染行为还需不具备法定的免责条件。

　　至此，判断环保自力救济是否满足正当防卫的要件，关键在于对企业行为性质的认识。由于环境污染侵权的复杂性与特殊性，环境领域中的正当防卫制度充满了争议。

　　3，环保自力救济可否构成正当防卫？

　　（1）企业排污行为的性质

　　与一般的侵权行为不同，污染环境的行为本身具有价值双重性。由于科技水平的限制，企业的排污行为往往是伴随着合法的生产活动而产生的。为实现发展经济与保护环境的协调平衡，国家一方面允许污染企业存在，另一方面又要求排污限制在公众可以“忍受的限度”内。因此，在存在环境污染的情形下，需要运用利益衡量的手段，做出有利于企业或者受害者的不同判断，进而实施不同的法律调节。[20]

　　利益衡量是指造成损失与所获利益之间的法益衡量。“法益之衡量由高到低区分为生命、身体、自由、名誉、财产之位阶。而同一位阶之法益，就财产法益而言，依然要做财产价值高低的衡量。”[21]

　　在具体的案例中，法院往往会出于政策考虑，基于不同的价值判断，对企业排污行为做出不同的裁判。

　　（2）环境公益的保护

　　由于环境权作为独立的民事权利尚不成熟，因排污行为而遭受损害的环境公益，并不属于私法上的权利范畴。“权利的概念可以扩张解释，但不应包括公益。”[22]维护环境公益的任务，主要还在于国家。正如学者所指出的，“现代环境问题的解决，主要是以行政手段为主，配置以惩罚为特点的刑事法律与以补偿、修复为特征的民事法律来协调。”[23]因此，环保自力救济的实施，必须具有法律上的正当性。否则，人人皆以维护公益的法律化身自居，自力救济盛行，必然导致法律秩序的崩溃。

　　（3）环境领域中的正当防卫

　　环保自力救济是否具备法律上的正当性，需要结合污染侵权与正当防卫理论，具体分析。

　　正当防卫是针对不法侵害而实施的，需要有不法侵害的事实存在。而企业的排污行为并非传统的民事侵权类型，纯粹无价值而是非分明。由于社会资源具有有限性，在具体案件中，国家只能在资源使用的冲突中做出选择，让当事人在某种条件下，享有资源使用上的优势。或者允许企业制造污染，或者允许公众安宁居住。利益的衡量往往具有不确定性。因此，企业的排污行为并不必然构成不法侵害。

　　在企业行为符合污染侵权的构成要件，对公众财产与人身造成侵犯的情形之下，可否实施正当防卫，仍存疑问。

　　正当防卫是针对非法的、非进行正当防卫而不能排除的不法侵害而进行的。[24]而环境污染却具有持续性、潜在性及不明确性的特点。往往利用环境为中介，然后作用于人身及财物，需要经过较复杂的物理、化学和生物反应过程。环境污染通常不是一次性行为，而是不断排污、长期积累而渐进形成的。单一原因造成污染的情形固然存在，更多的则是由多方面的原因所造成的。

　　根据环境污染的上述特性，认定环保自力救济满足正当防卫的紧迫性要件，尚欠说服力。至于因环境执法不力，造成污染长期存在的现象，需要通过加强环境行政执法，以及司法机关的积极介入加以解决。制度的缺陷，应当通过法治建设来逐步完善，并不当然赋予公众实施过激行为的权利。

　　不容否认，现实生活中存在急性的、突发性环境事故，如有毒有害物质的泄露等。对此应当允许实施正当防卫。然而突发性环境事故造成的污染，尽管可能损失巨大，但并不属于通常意义上的环境污染侵权，不具典型性。实践中的环保自力救济，大多是针对累积复合型环境污染而实施的，鲜有该类型的相关报道。

　　由于环境问题的不可逆转性与难以恢复性，对具有现实危险性的污染行为，可否实施预防性防卫，更是值得商榷。

　　一般认为，正当防卫应在正确的时间实施，是对于“现时违法的攻击”[25].实施正当防卫应当在不法行为已经开始且尚未结束的时间内进行。防卫人不得进行“事先防卫”与“事后防卫”。环境污染侵权的判断是多种利益衡量的结果。污染行为的性质，本身具有较大的不确定性。何谓具有危险性的污染行为，难以认定。如果允许对此自卫，恐怕会为个人的妄为提供借口。

　　即使污染行为的危险性可以确定，当事人也可以选择物权请求权等私法模式，维护自身利益。而环境公法领域中的预防性制度，从另一角度也可解决上述问题。需要指出的是，环境问题的解决，是多种手段综合运用的结果，不应当把视线仅仅局限于正当防卫制度之中。

　　目的合法性和正义性是正当防卫的必备条件之一，防卫必须以保护本人或他人为目的。目的不同于意图或动机，一般是通过客观后果来判断的。对环保自力救济的实施者而言，参与环境公益的热情固然值得赞赏，但如果把环境保护视为自家私事，试图凌驾于法律之上，而采取诸如封锁企业、破坏设备乃至人身伤害等过激行为，显然与依法治国的要求不相符合。维护社会秩序与公益，主要还是国家的职能。个人应当在法制框架内参与环境公益事业，方能实现环境保护的最终目的。

　　环保自力救济是针对排污企业进行的。企业作为组织体，是由人与包括机器设备在内的财产要素构成的。实施污染是员工与设备共同作用的结果。如果说针对机器设备时，企业的财产损失能够计算。那么在针对工作中的员工时，其人格利益的价值却难以估算。员工与自力救济实施者双方之间的利益应该如何平衡，理论上尚无定论。对员工实施怎样的措施才足以阻止其工作，实践中也难以判断。这也造成了自力救济实施限度的不可确定性。

　　事实上，就正当防卫的限度条件而言，防卫的方式应当是足以抵抗现实存在的、正在发生的侵害行为。而防卫强度则是，防卫所使用的力量强度须与侵害强度相适应。

　　环保自力救济的限度，涉及到利益衡量的问题，即所保护的利益与破坏的利益的大小得失比较。为较小的合法利益而采取损失巨大的防卫方式，法律是不认可的。利益衡量是一个复杂的过程，需要参酌客观情势，衡量不同价值，理论上具有极大的不确定性。因而造成实务中对自力救济“度”的把握，难以控制，不具有现实可操作性。

　　而一般认为，围堵厂房、破坏机器乃至造成严重人身伤害的事故，与环境污染的渐进性与潜在性特征相比，在方式、强度上显然不相适应。比较而言，公众如果采取谈判协商、提出环保议案、求助于政府以及司法救济的模式，应当说是更为恰当的选择。

　　基于上述理由，本文认为，环保自力救济原则上并不构成正当防卫，由于其实施者侵犯了企业的物权与员工的人格权，具有不法性，应当承担相应的法律责任。

　　二、环保自力救济对策研究

　　（一）进一步的思考

　　从表面上看，环保自力救济是企业与公众之间，就环境污染问题而发生的冲突。由于不符合正当防卫的要件，实施者应当承担相应的法律责任。

　　单纯从案件审理的角度来讲，这种观点无可厚非。实践中，各地政府也因此采取了强硬立场，甚至利用拘留、逮捕等刑事手段，处理此类纠纷。结果却激化了矛盾，造成了更大的财产、人身损失。严格地遵循法律规范要求，社会效果却并不尽如人意。

　　透过环保自力救济现象，可以观察到公众关注环境公益、积极参与环保事业的热情。令人遗憾的是，这种积极参与的精神，却没有被纳入到现行的制度框架内。结果导致了公众参与和法律秩序之间的剧烈冲突。而公众参与的热情如果能被正确引导，不但会减少自力救济事件的出现，而且会进一步促进环境公益的实现。因为公众参与制度，集中体现了现代社会民主与法治的要求，是环境法制建设的重要保证。

　　因此，通过制度设计以适应公众对环保的关切，对环保自力救济采取疏导的方式，应当比就事论事、解决纠纷的方式，更能反映出社会发展的需要，从而有利于环境问题的最终解决。

　　至于具体案件的审理，还是应当严格依法办事。这样做，可能会造成情与法的冲突，个案公正与实质正义的背离。但从长远看，树立环保事业在法制框架内实施的理念，更能维护法律的统一与尊严。这也许是法治完善过程中所必须的代价。

　　（二）环保自力救济的制度诱因

　　1，制度缺陷

　　通过环保自力救济现象，反映出现阶段我国环境领域内的诸多问题：

　　在环境法制建设方面，尽管经过了多年努力，我国的环境法律体系已初步形成，但仍存在着许多不足，制约着环境法治事业的发展。“需要以持续发展论重构我国环境法”。[26]在环境执法领域，有法可依、执法体制、监督机制以及观念转变等新老问题，[27]依然客观存在。  而环保自力救济事件的出现，尤其暴露出现实生活中，公民参与环保事业的辛酸与无奈。

　　2，公众参与

　　公众参与，是指通过鼓励广大群众积极参与环境保护事业，保障公众对污染、破坏环境的行为进行依法监督的权利，集中体现了环境保护的民主原则。《环境与发展宣言》、《21 世纪议程》等一系列国际文件均规定了公众参与制度。一般来讲，公众参与的发展程度，取决于一个国家的经济发展水平，以及由此决定的民主与法治建设。

　　我国环境立法中对公众参与制度有一些规定。[28]但整体上来看，仍显不足。从《宪法》的规定来看，[29]过分强调了国家对环境保护的作用，而对公民参与环境保护的权利未做规定。相关法律中的条款也过于原则、抽象，不具操作性。而且参与往往局限于环境受到损害后的参与，形式单一。

　　对于公众参与制度，学者们已经提出了许多完善建议。[30]然而在现实生活中，公众参与渠道不畅的现象，依然客观存在。在公众试图对污染、破坏环境的行为做斗争时，却无法选择制度内的措施，不能不说是法制建设的悲哀。采取的过激行为，往往又会危及社会安定与经济发展，导致结果与初衷背道而驰。

　　3，法院的功能缺位

　　在大多数环保自力救济事件中，当事人并未向法院寻求司法救济。法院往往是在事件发生后，充当“处罚者”的角色。仅仅以国民的“厌讼”心理进行解释，显然是不够的。“厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。”[31]环保自力救济深层次原因，就在于现存法律制度与公众参与的不相匹配。

　　公众在与污染、破坏环境现象做斗争之时，未曾考虑、或者无法向法院寻求救济，显示出法院在环境问题上的功能缺位，这与我国现行诉讼制度的缺陷密切相关。传统的诉讼制度恪守“无直接关系即无诉权”原则，民事诉讼与行政诉讼中都要求原告必须与案件有直接利害关系，结果阻碍了公众通过司法途径维护环境公益的努力。

　　司法终局裁判是现代法治国家的必然要求，实现法院在环境问题上的角色转变，由“缺席者”变为积极的参与者，是当前制度建设中的重中之重。否则，在整个社会对司法救济失去信心的时候，受到损失的决不仅仅是法官、律师及其他法律工作者。

　　因此，针对自力救济现象所揭示的种种问题，本文引入美国的